湖北精诚钢结构股份有限公司与湖北芮某技术设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北芮某技术设备有限公司
迟冬梅（湖北本正律师事务所）
叶保（湖北本正律师事务所）
湖北精诚钢结构股份有限公司
江旺南（湖北鄂东律师事务所）

上诉人（原审被告）:湖北芮某技术设备有限公司。
法定代表人:周春娥，该公司经理。
委托代理人:迟冬梅、叶保，湖北本正律师事务所律师。
代理权限均为一般代理。
被上诉人（原审原告）:湖北精诚钢结构股份有限公司。
法定代表人:孙秋正，该公司董事长。
委托代理人:江旺南，湖北鄂东律师事务所律师。
代理权限为特别授权。
上诉人湖北芮某技术设备有限公司（以下简称芮某公司）为与被上诉人湖北精诚钢结构股份有限公司（以下简称精诚公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2016）鄂1121民初84号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年8月8日受理后，依法组成由审判员游荣担任审判长，审判员胡美琴、郑蕾参加的合议庭，并于2016年8月26日公开开庭进行了审理。
上诉人芮某公司的委托代理人叶保，被上诉人精诚公司的委托代理人江旺南到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审查明:2012年5月9日，甲方芮某公司与乙方湖北精诚钢结构有限公司（湖北精诚钢结构有限公司于2013年4月7日变更为湖北精诚钢结构股份有限公司）签订了一份《建筑钢结构承揽合同》。
该合同约定:一、工程概况及承包范围。
1.工程名称:芮某公司1#、2#厂房钢结构工程。
……二、合同价款及调整。
工程合同价款采用固定合同价为2388000元。
……三、合同价款的支付与结算。
（一）工程款支付。
1.合同签订之日起3个工作日内，甲方收到乙方开具的合同总价30%的收据，支付合同总价的30%备料款，计￥716400元。
合同正式生效。
2.主体钢构件和安装人员开始进场后3个工作日内，甲方收到乙方开具的合同总价60%的发票，甲方支付合同总价的30%进度款，计￥716400元。
3.主体钢构件安装完毕，墙面板开始进场后3个工作日内，支付合同总价的30%进度款，计￥716400元。
4.乙方在钢构件工程完工后10个工作日内，将结算文件交甲方审核完毕，乙方根据结算书金额开具全额发票，甲方在3个工作日内付清余款（除5%质保金外）。
5.质保金在钢结构单项工程竣工后自签署验收起12个月内，签收一份双方代表签署的验收合格书3个工作日内付清。
……（二）结算。
……5.赔款、费用、增减工程款、费用，如已经甲、乙双方签证确认的，则无需再次确认即应支付；尚未确认的，甲方或乙方在收到结算报告和结算资料之日起14日内确认或提出异议，否则视同认可。
……十、工程验收。
……（五）工程未经竣工验收或验收不合格的，甲方不得擅自使用，如果擅自使用则视为工程合格，有关质量及经济损失等问题由甲方承担责任。
十一、违约责任。
（一）乙方的违约责任。
……乙方未按合同约定工期完工的，按日万分之二支付违约金。
……（二）甲方的违约责任。
1.未按合同约定支付工程款的，按日万分之二支付违约金，工期顺延。
……4.工程验收合格或视为合格后，甲方未按合同约定支付工程尾款的，按工程总造价的日万分之二偿付违约金。
……十二、解决合同纠纷方式。
合同发生争执，双方协商解决，协商不成可向精诚公司所在地法院起诉。
芮某公司于2012年5月14日支付给精诚公司工程款716400元，2012年8月31日支付给精诚公司工程款716400元，2012年11月12日支付给精诚公司工程款585000元，共计给付2017800元。
2013年1月23日，精诚公司安装完毕所承建的芮某公司1#、2#厂房钢结构工程的门，该工程未组织验收。
2013年2月1日，精诚公司制作一份芮某公司1#、2#厂房钢结构工程结算书，该工程计算清单载明:“合同总价款2388000元，增加工程造价为23031.19元，减少工程造价250359.71元，最终工程造价为2163558元。
”2014年12月15日，湖北省团风县公证处根据精诚公司的证据保全公证申请，作出（2014）团证字第298号公证书。
该公证书载明:“根据《中华人民共和国公证法》的规定，本处公证员张伯华、公证员助理洪涛，精诚公司工作人员许海东、龙珊珊，摄影员秦小东，于二0一四年十二月八日上午十时十九分，一起到来湖北省鄂州经济开发区杜山路的芮某公司的钢结构厂房施工工地，对施工工地的钢结构厂房现状进行摄影与拍照。
首先，我们一起来到芮某公司的1#厂房内，1#厂房内放置着加工制造设备；而后，我们又一起来到芮某公司的2#厂房内，看见2#厂房内有工人已经开始使用厂房进行加工生产。
”
原审认为，精诚公司与芮某公司签订的《建筑钢结构工程承揽合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
精诚公司完成钢结构工程，芮某公司未经验收已投入使用。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
故本案工程应视为该工程已竣工。
芮某公司理应按合同约定给付精诚公司下欠工程款，并承担逾期付款的违约责任。
芮某公司辩称精诚公司承揽的工程存在工程质量问题，因其并未提起反诉，本案不予调整。
本案合同约定的违约金按合同总价款计算，精诚公司仅主张违约金按下欠工程款计算，系其真实意思表示，予以认可。
本案工程的价款尽管采用固定合同价2388000元，但精诚公司出具的工程结算书载明减少部分工程项目造价250359.71元，因其并未完成减少部分的工程项目，故该部分的工程价款应当从合同约定工程价款中扣减。
精诚公司主张增加工程的价款23031.19元，并未得到芮某公司的签证确认，亦无证据证明芮某公司认可该增加工程的价款，故该新增部分项目的工程价款不应计入本案工程价款。
因本案无法查清钢结构厂房的具体使用日期，精诚公司举证公证书载明的投入使用日期为竣工日期比较公平。
精诚公司主张的工程价款与质保金相当，其违约金应从公证书载明的投入使用日期即2014年12月8日起分段计算。
其中质保金部分的违约金应在一年后开始计算。
遂判决:一、芮某公司支付精诚公司下欠合同价款119840.29元【合同价款2388000元-已付工程款2017800元-减少部分工程造价250359.71元=119840.29元】及违约金【其中（下欠工程款119840.29元-质保金2388000元×5%）部分的违约金从2014年12月8日起按日万分之二算至2015年12月7日；119840.29元的违约金从2015年12月8日起按日万分之二算至还清之日】。
限判决生效后五日内履行完毕。
二、驳回湖北精诚钢结构股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3427元，由湖北芮某技术设备有限公司承担。
上诉人芮某公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称:一、被上诉人违反合同约定，不履行配合上诉人进行工程验收的义务，致使上诉人1#、2#厂房钢结构工程完工至今都不能按照合同约定进行竣工验收，一审判决未予审查认定。
双方就上诉人的1#、2#厂房钢结构工程，于2012年5月9日签订的《建筑钢结构工程承揽合同》一份，合同第十条“工程验收”第三款“最终验收”约定:“全部钢结构工程完工后，甲方（上诉人）应自收到乙方（被上诉人）竣工验收报告和竣工材料之日起7日内组织验收。
”但在工程完工后，被上诉人一直不按照合同约定提交验收报告和竣工材料，上诉人经过多次函件及电话联系，要求被上诉人配合竣工验收，被上诉人均未予理睬。
一审判决完全忽视被上诉人的恶意违约行为，机械地依据“工程未经竣工验收或验收不合格，甲方（上诉人）不得擅自使用，如果擅自使用则视为工程合格”这一合同约定，片面采信案件事实，要求上诉人承担违约责任，对上诉人有失公允。
二、按照法律规定及合同约定，自工程竣工验收合格或视为验收合格日起，工程出现质量问题，被上诉人都应当承担保修责任，一审判决未予查清。
上诉人在工程完工后，因被上诉人拒不履行配合竣工验收的义务，上诉人只能对工程质量进行单方验收，经过验收上诉人发现，被上诉人存在未按照图纸施工、检修梯违反安全标准、厂房门不符合实际使用要求、钢结构连接处螺丝松动甚至没有螺丝、屋顶瓦面安装质量不符合约定、下水管道及防水措施质量不合格等质量问题，上诉人多次要求被上诉人进行修复，但是始终没有得到被上诉人的配合。
因工程的质量问题出现在保修期内且属于工程施工不规范产生的遗留技术问题，故无论是依据合同本身对工程质量标准的约定，还是依据合同约定的保修责任，被上诉人依法都应当履行修复义务。
三、一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人严重违反合同约定，拒不配合上诉人进行竣工验收，不予修复质量问题，致使上诉人在工程完工后，始终无法进行正常生产经营，上诉人在此种情况下，直至2014年迫于经营压力使用厂房的行为，不属于法定的“擅自使用”行为。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第（三）项规定在本案中不应予以适用。
上诉人已经严格按照合同约定，分期向被上诉人付清了全部的合同价款，没有一审判决认定的下欠合同价款未付的违约行为。
一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零八条  以及第二百三十六条的规定，要求上诉人承担支付下欠合同价款119840.29元并从2015年12月8日起承担违约金，属于法律适用错误。
综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审撤销一审判决，并判令被上诉人承担本案一、二审阶段的全部诉讼费用。
上诉人芮某公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据:
证据一，芮某公司与精诚公司签订的《建筑钢结构工程承揽合同》一份。
证据二，芮某公司账册一组。
证据三，精诚公司开具的《湖北省增值税专用发票》三张。
上述三份证据拟证明:一、双方合同关系成立，合同中明确约定了被上诉人出具结算文件、开具全额发票以及提供竣工验收报告和资料协助竣工验收等先履行义务；二、上诉人已经按照合同约定支付工程款2017800元，但是被上诉人仅出具1771740元的增值税发票；三、被上诉人未依约先履行将结算文件交由上诉人审核、提交工程验收报告等文件配合上诉人进行工程验收以及根据决算金额向上诉人开具全额发票的义务，违约在先。
证据四，湖北百年建设监理有限公司《监理工程师通知单》一份。
证据五，精诚公司回复湖北百年建设监理有限公司的《监理工程师通知回复单》一份。
证据三，芮某公司与精诚公司来往电子邮件一组。
上述三份证据拟证明:一、被上诉人承建的厂房存在严重的质量问题，经上诉人多次请求，被上诉人至今都没有修复；二、根据合同约定和法律规定，因被上诉人承建的工程在保质期内存在严重的质量问题，且被上诉人拒绝予以修复，上诉人为了维护自身合法权益，有权扣留质保金不予支付。
被上诉人精诚公司未在法定的答辩期间内提交答辩状，庭审时辩称:上诉人与被上诉人签订承揽合同之后，被上诉人积极履行合同义务完成了钢结构制作，并于2013年1月23日完成了钢结构安装事务。
但是上诉人在安装事务完成后既不依照合同约定组织验收，又不与被上诉人进行结算，更不按合同约定支付价款，并且擅自使用了工程。
根据合同约定，应当认定被上诉人完成的安装钢结构厂房质量合格。
根据最高院司法解释规定，上诉人主张质量不合格的请求人民法院不应当支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，请求上级法院驳回上诉维持原判。
被上诉人精诚公司未向本院提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人精诚公司认为上诉人芮某公司提交的证据一真实性、合法性以一审查明的被上诉人提交的合同文本为准。
且该证据不属于新证据，一审中其已经举证，不予质证。
对证据二、三有异议，认为该证据不属于新证据，不予质证。
对证据四、五、六有异议，认为该证据属于上诉人在一审中有能力可以提供的证据，因此对证据四、五、六不予质证，法院不应采信。
本院认为，上诉人芮某公司提交的证据一、二、三真实有效，应予认定，但该组证据不能证明被上诉人未依约先履行将结算文件交由上诉人审核、提交工程验收报告等文件配合上诉人进行工程验收以及根据决算金额向上诉人开具全额发票的义务，违约在先。
上诉人芮某公司提交的证据四、五无相关证据予以佐证，不能达到其证明目的。
上诉人芮某公司提交的证据六系该公司单方面制作的，其真实性无法确认，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，精诚公司与芮某公司签订的《建筑钢结构工程承揽合同》合法有效，双方应按该合同履行。
上诉人芮某公司认为被上诉人精诚公司违反合同约定，不履行配合上诉人进行工程验收的义务，致使上诉人1#、2#厂房钢结构工程完工至今都不能按照合同约定进行竣工验收。
因上诉人芮某公司提供的证据不足，本院不予采信。
虽该建设工程未经竣工验收，但上诉人芮某公司已擅自使用。
因此，上诉人芮某公司又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，不予支持。
虽被上诉人精诚公司应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，但是上诉人芮某公司并未在一审主张权利，本案不予调整。
并且，上诉人芮某公司未能提供相关证据证实该工程存在质量问题。
综上，芮某公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。
原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3427元，二审案件受理费2697元，均由上诉人芮某公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人芮某公司提交的证据一、二、三真实有效，应予认定，但该组证据不能证明被上诉人未依约先履行将结算文件交由上诉人审核、提交工程验收报告等文件配合上诉人进行工程验收以及根据决算金额向上诉人开具全额发票的义务，违约在先。
上诉人芮某公司提交的证据四、五无相关证据予以佐证，不能达到其证明目的。
上诉人芮某公司提交的证据六系该公司单方面制作的，其真实性无法确认，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，精诚公司与芮某公司签订的《建筑钢结构工程承揽合同》合法有效，双方应按该合同履行。
上诉人芮某公司认为被上诉人精诚公司违反合同约定，不履行配合上诉人进行工程验收的义务，致使上诉人1#、2#厂房钢结构工程完工至今都不能按照合同约定进行竣工验收。
因上诉人芮某公司提供的证据不足，本院不予采信。
虽该建设工程未经竣工验收，但上诉人芮某公司已擅自使用。
因此，上诉人芮某公司又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，不予支持。
虽被上诉人精诚公司应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，但是上诉人芮某公司并未在一审主张权利，本案不予调整。
并且，上诉人芮某公司未能提供相关证据证实该工程存在质量问题。
综上，芮某公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。
原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3427元，二审案件受理费2697元，均由上诉人芮某公司负担。

审判长：游荣
审判员：胡美琴
审判员：郑蕾

书记员：李栋