湖北福某金属制品有限公司、湖北正大建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北福某金属制品有限公司，住所地湖北省京山经济开发区新阳三路8号，统一社会信用代码91420821793251562X。
法定代表人：董刚，公司董事长。
委托诉讼代理人：张玉平，湖北新天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福明，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住京山县，系湖北福某金属制品有限公司总经理。
上诉人（原审被告）：湖北正大建设工程有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑A栋1单元2105室，统一社会信用代码91420000748342991L。
法定代表人：彭习国，公司董事长。
委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：陈厚华，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住武汉市汉阳区。

上诉人湖北福某金属制品有限公司（以下简称福某公司）与上诉人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）、被上诉人陈厚华买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人正大公司的委托诉讼代理人贾孔林，上诉人福某公司的委托诉讼代理人张玉平、李福明，到庭参加了诉讼。被上诉人陈厚华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭后，正大公司补充提交证据1组，本院因此传票传唤各方对证据进行质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。
二审中，事实方面双方争议：1、陈厚华是否系正大公司在京山紫来花苑项目的负责人；2、在钢材买卖合同中约定计收垫资费是否行业惯例，正大公司是否已按约支付垫资费。
（一）陈厚华是否项目负责人
福某公司主张，陈厚华系紫来花苑项目负责人，一审其提交正大公司给陈厚华出具的委托书，二审补充提交2组证据予以证明：证据A1劳动合同复印件1份，证据A2京山县人民法院庭审笔录9页。
正大公司不认可陈厚华系该公司在京山紫来花苑项目的负责人。对于一审证据委托书，正大公司认为委托书中并无授权陈厚华出具欠条的内容。对于二审证据A1、A2，正大公司质证称，对证据A1的真实性无异议，但该证据不能证明陈厚华是紫来花苑项目的负责人。紫来花苑项目的总负责人是正大公司的副总经理王建国，该事实有正大公司与湖北利源投资有限公司（以下简称利源公司）签订施工合同时，正大公司下达的授权委托书为证，相关文件在京山县住建局已备案，陈厚华只是工程的一般负责人。陈厚华之所以在正大公司涉诉的案件中作为正大公司的项目负责人，仅是为便于诉讼，其并非履行施工合同的负责人，其所实施的行为也不必然代表正大公司，其行为只有在正大公司的授权范围内才对正大公司具有约束力。对证据A2的质证意见与证据A1的质证意见相同。
正大公司为证明紫来花苑项目的负责人不是陈厚华，二审补充提交证据B1、项目经理变更申请表1份、竣工验收报告2份，以资证明。
福某公司对该两份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，福某公司认为，项目经理与项目负责人不是同一概念，项目经理属于工程施工的技术职称，分为四级，建设项目应当由具有施工资质的企业和具备相应资质的项目经理，才能到建设行政主管部门办理报建手续。上述两份证据仅能证明王建国是项目经理，其身份与项目负责人不一致，该两份证据不能推翻陈厚华是项目负责人的身份。
对该项争议，经审查双方证据，1、证据B1中项目经理变更申请表及竣工验收报告均记载，京山紫来花苑项目经理系王建国，福某公司对该组证据的真实性无异议，据此可认定，紫来花苑项目在建设行政主管部门备案的项目经理系王建国。2、福某公司提交的证据A1、A2，正大公司对其真实性无异议，证据A1劳动合同第二条记载，正大公司安排陈厚华在京山从事工程负责人的工作；证据A2中庭审笔录、庭前会议笔录及执行和解协议显示，在正大公司与利源公司建设工程施工合同纠纷及正大公司与京山武环商品混凝土有限公司买卖合同纠纷案件中，陈厚华均作为正大公司项目负责人代理该公司参与诉讼。同时一审证据授权委托书中记载，正大公司全权委托该公司京山紫来花苑项目负责人陈厚华与福某公司签订钢材购销合同事宜。上述证据结合起来可证明，在紫来花苑项目的部分事项上（签订钢材购销合同，与其他公司进行诉讼），均由陈厚华作为工程负责人代表正大公司。
（二）关于垫资费
福某公司主张，依据钢材购销合同第二条第2款，福某公司向正大公司送货后，将按每吨每天4元计收垫资费。之所以约定垫资费，是因为1、钢材购销合同约定钢材价格按订货当日意达网价确定，意达网上的价格只是原材料出厂价，不包括销售利润；2、在赊购钢材的情况下，计收垫资费系行业惯例。此外，从合同履行的实际情况来看，正大公司已部分支付了垫资费。二审福某公司提交证据A3荆门市中级人民法院（2017）鄂08民终424号民事判决书复印件1份，证据A4福某公司与他人签订的销售合同2份，证据A5银行往来流水明细，予以证明。
正大公司对福某公司主张的事实不予认可。对二审证据A3-A5，正大公司质证称，对证据A3的证明目的有异议，该判决书所认定的事实不能证明福某公司计算的钢材价款不包括销售利润，该案中的鉴定报告确定的采保费是对正大公司采购钢材的运输、保管成本的计算。对证据A4的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份合同仅为福某公司与他人签订的钢材购销合同之一部分，且不能囊括钢材销售行业的所有合同，故不能证明计算垫资费系行业惯例。其次，即使约定了垫资费，在合同实际履行过程中也没有计算该费用。在福某公司与其他公司就钢材货款发生诉讼后达成的调解协议中，相对方也只是支付欠付货款本金及按中国人民银行的利率标准计付利息。如按本案合同之约定计算垫资费，则金额巨大，正大公司无力承受。对证据A5的真实性、合法性、关联性均有异议，正大公司与福某公司至今对钢材价款没有进行最终的对账结算，正大公司也不知道存在垫资费或者已经支付了垫资费。

对该项争议，经审查证据，本院认为：
(2017证据A3荆门市中级人民法院（2017）鄂08民终424号民事判决书，该判决书系正大公司与利源公司建设工程施工合同纠纷一案的文书。该判决书第9页记载，钢材造价已按意达网平均价进行了调整，其后的括号中注明“意达网上的价格不含吊装费及运输费，鉴定人按平均价加上3%的采保费计算”。该记载只能证明鉴定人在确定钢材造价时加算了3%的采保费，不能证明福某公司与正大公司签订的钢材购销合同中约定的钢材价款不包括销售利润。
2、证据A4福某公司与他人签订的销售合同2份，该两份合同中虽然均约定垫资费，但仅两份合同不足以证明赊购钢材计收垫资费为行业惯例。
3、证据A5银行往来流水明细，该明细上未加盖银行公章，其真实性不能予以确认。但正大公司与福某公司均确认，至2013年6月10日，正大公司共付款1600292元；至2013年9月4日付款535000元，结合正大公司一审提交的销货计数单，至2013年6月10日，不计算垫资费，福某公司供货金额为1515349元；截至2013年9月4日，福某公司供货金额529167元。上述供货与付款情况表明（1）双方间交易遵循合同约定，先货后款；（2）每一阶段付款额均大于按意达网价确定的钢材价款。由此，福某公司主张的，正大公司已付款中部分包含垫资费应属实。
基于上述对证据的审核，二审查明，就福某公司向正大公司供应钢材的货款，正大公司已按合同约定部分支付垫资费。在紫来花苑项目的部分事项上，陈厚华履行工程负责人职责。
此外，经与正大公司、福某公司共同确认，一审法院认定正大公司付款明细有误，对其更正为：2013年5月28日正大公司付款511500元，2013年6月10日付款100万元、88792元，2013年8月1日付款50万元，2013年9月4日付款35000元，2014年1月29日付款194万元，2014年5月30日付款50万元，共计4575292元。
其他事实与一审查明的一致。
本院认为，二审双方争议的法律问题有：1、陈厚华向福某公司出具欠条的行为是否可认定为职务行为；2、如果不能认定为职务行为，对欠付货款是否应同时计算垫资费和违约金，违约金应采什么标准计算至何时。
(2017是否职务行为
福某公司主张，陈厚华系正大公司在紫来花苑项目的负责人，其向福某公司出具欠条，应系代表正大公司结算钢材款。
正大公司对此不予认可。其称，该公司在紫来花苑项目的项目经理是王建国，而非陈厚华。正大公司仅委托陈厚华签订钢材购销合同，未委托其结算，故陈厚华向福某公司出具欠条是其个人行为，不能认定为代表正大公司的职务行为。
本案现有证据表明，紫来花苑项目的项目经理是王建国，但案涉工程项目的部分事项上，负责人又系陈厚华。故双方间争议的实质在于，当工程项目施工过程中，出现项目经理以外的负责人时，对实际负责人以自己的名义实施的与公司相关的行为，其效力应归属于何人。
就该问题，考虑到1、紫来花苑项目已有项目经理王建国，陈厚华仅在紫来花苑部分事项上作为负责人出现，并无证据证明其对紫来花苑的全部事项均行使负责人职权；2、正大公司给陈厚华出具的授权委托书仅委托陈厚华签订钢材购销合同，而无结算的授权；3、陈厚华仅以个人名义向福某公司出具欠条，而未加盖正大公司或项目部印章。由此，尚不宜认定陈厚华向福某公司出具欠条的行为即为代表正大公司的职务行为。
(2017应否同时计算垫资费和违约金及违约金的计算标准和截止时间
福某公司主张，钢材购销合同中约定的垫资费系钢材价款的组成部分，而违约金则是正大公司不按约定时间付款所应承担的责任，二者非同一概念。在正大公司赊购钢材又逾期不支付货款的情形下，其同时主张垫资费和违约金，有合同依据也符合法律规定。
正大公司抗辩称，钢材购销合同约定的垫资费实质是逾期付款的利息，即便正大公司逾期支付货款，垫资费和违约金也不能同时计算；正大公司逾期支付货款，给福某公司造成的损失也仅是利息损失，该利息应参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，而不应按钢材购销合同约定的月利率2%计算；福某公司申请诉前财产保全冻结了正大公司到期债权300余万元，导致正大公司不能支付下欠货款，故逾期付款利息只应计算至一审法院裁定保全之日也即2017年5月12日。
双方间争议涉及的问题有：1、钢材购销合同约定的垫资费是否属于违约责任的范畴，垫资费和违约金能否同时计算；2、正大公司应支付违约金的标准和期限。
首先，关于垫资费的性质及能否和违约金同时计算。从钢材购销合同第二条第2款、第3款的内容来看，案涉钢材买卖采取赊购的方式交易，福某公司供货后正大公司并不立即付款，而是在货到工地后90日内付清。从合同权利义务的对等性来讲，福某公司向正大公司交货后，正大公司取得货物所有权，福某公司应即时获取价金。而依据合同之约定，福某公司却只能在货到工地后90日内取得价金。福某公司供货至获取价金这一期间，正大公司实际占用了福某公司的资金，故合同中约定的垫资费，应系正大公司占用福某公司资金所支付的对价。该费用产生时正大公司付款期限尚未届满，也即该费用的产生并不以正大公司迟延付款为前提，由此，垫资费显然不属于违约责任的范畴。
钢材购销合同第二条第2款约定，货到工地之日起按每吨每天4元计垫资费，第3款约定货到工地后必须在90天内结清货款，否则加收利息（月利率按贰分计息）。上述约定表明，如正大公司按约付款，将只计算垫资费；如超期不付，在计算垫资费的同时加收利息。考虑到，1、正大公司赊购钢材后迟延付款，既存在依约占用福某公司资金的行为，也存在违约行为，福某公司据此要求正大公司支付资金占用的费用及承担违约责任，有事实依据，也符合法律规定。2、正大公司迟延付款给福某公司造成的损失同样为资金被占用的利息损失，如对垫资费和违约金均按合同之约定支持，则将大大超过福某公司本身所受损失。为双方权利义务之平衡，对福某公司主张的垫资费只对90日内的予以支持，超出该期限，对欠付货款不再计算垫资费，而仅按约定之月利率2%计收违约金。
其次，关于违约金的计算标准和期限。正大公司要求对欠付款仅按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年5月12日，因1、正大公司提出的计息标准并非为双方所约定，且其利率远远低于合同约定的标准。2、正大公司称福某公司申请诉前财产保全导致其不能支付下欠货款，因目前并无证据证明正大公司仅有被冻结的财产可供支付，如正大公司有履行意愿，其仍然可以及时清偿，由此，诉前财产保全不能成为正大公司支付违约金仅至2017年5月12日的理由。
综上，以福某公司供货时间及金额为基础，按照货到工地90日内计算垫资费，超过90日计算逾期利息的原则，在对正大公司付款进行逐笔计算后，可确定至2014年6月7日，正大公司应付货款及利息1647152.54元（1486776.96+86417.92+73957.66）；自2014年6月8日起，则应以1505297元（1355157+150140）为本金，按年利率24%计算至付清之日止。详情如下表。
2013年
重量（T）
金额（元）
垫付天数
每日费用
垫付金额（元）
合计
3.2-5.28
59.413
231293
87
4
20675.72
3.14-5.28
23.559
91965
75
4
7067.7
3.21-5.28
38.404
150809
68
4
10445.89
小计
121.376
474067
38189.31
512256.31
正大付款
5.28
511500
-756.31
3.22-6.10
41.476
165074
80
4
13272.32
4.3-6.10
16.610
66108
68
4
4517.92
4.12-6.10
55.714
220341
59
4
13148.50
4.13-6.10
20.222
79970
58
4
4691.50
4.21-6.10
12.104
48174
50
4
2420.8
4.30-6.10
9.512
37858
41
4
1559.97
5.4-6.10
22.672
89294
37
4
3355.46
5.7-6.10
8.994
35796
34
4
1223.18
5.12-6.10
9.170
36497
29
4
1063.72
5.13-6.10
32.099
126680
28
4
3595.09
5.23-6.10
10.218
40668
18
4
735.70
6.1-6.10
25.016
94822
9
4
900.58
小计
263.807
1041282
50484.74
1091766.74
正大付款
6.10
1088792
-2974.74
6.6-8.1
30.451
114403
56
4
6821.02
6.19-8.1
32.077
119181
43
4
5517.24
6.28-8.1
30.799
112230
34
4
4188.66
7.4-8.1
35.495
133657
28
4
3975.44
7.21-8.1
1.998
7193
11
4
87.91
7.30-8.1
12.382
42503
2
4
99.06
小计
143.202
529167
20689.33
549856.33
正大付款
8.1
500000
9.4
35000
-14856.33
9.30-1.29
2.414
8690
90
4
869.04
185.39
10.6-1.29
116.755
420318
90
4
42031.8
7005.3
10.16-1.29
16.359
60840
90
4
5889.24
648.96
10.18-1.29
41.941
155016
90
4
15098.76
1446.82
10.19-1.29
36.432
131884
90
4
13115.52
1143
10.20-1.29
49.625
179643
90
4
17865
1437.14
10.21-1.29
18.904
69138
90
4
6805.44
507.01
10.22-1.29
41.250
155925
90
4
14850
1039.5
10.24-1.29
32.029
115945
90
4
11530.44
618.37
10.28-1.29
8.148
29497
90
4
2933.28
78.66
10.29-1.29
35.373
128050
90
4
12734.28
256.10
11.1-1.29
50.218
181789
89
4
17877.61
合计14366.25
11.2-1.29
17.547
63641
88
4
6176.54
11.4-1.29
13.365
48381
86
4
4597.56
小计
1748757
172374.51
正大付款
1.29
194万
应付
1954085.14(1748757+172374.51+756.31+2974.74+14856.33+14366.25)
-14085.14
11.8-5.30
72.427
269003
90
4
26073.72
20444.23
11.10-5.30
2.238
8236
90
4
805.68
614.95
11.12-5.30
7.992
29410
90
4
2877.12
2156.73
11.16-5.30
3.996
14705
90
4
1438.56
1039.15
2106918
11.18-5.30
10.002
36807
90
4
3600.72
2551.95
11.19-5.30
35.283
130880
90
4
12701.88
8987.09
小计
489041
47497.68
35794.1
正大付款
5.30
50万
应付
586417.92（536538.68+35794.1+14085.14）
-86417.92
11.20-2.17
9.790
36027
90
4
3524.4
11.22-2.19
9.544
35122
90
4
3435.84
11.23-2.20
4.229
15772
90
4
1522.44
11.24-2.21
35.906
132965
90
4
12926.16
11.27-2.24
4.325
15916
90
4
1557
11.28-2.25
33.768
124267
90
4
12156.48
11.30-2.27
13.989
51680
90
4
5036.04
12.2-3.1
7.714
28680
90
4
2777.04
12.4-3.3
46.917
173150
90
4
16890.12
12.7-3.6
8.120
30289
90
4
2923.2
12.8-3.7
16.010
58916
90
4
5763.6
12.12-3.11
8.168
32180
90
4
2940.48
12.13-3.12
35.266
132908
90
4
12695.76
12.14-3.13
9.846
37218
90
4
3544.56
12.16-3.15
3.950
14931
90
4
1422
12.17-3.16
14.072
53392
90
4
5065.92
12.22-3.21
28.912
108840
90
4
10408.32
1335897
12.26-3.25
19.278
79214
90
4
6940.08
2014
1.9-4.8
11.792
43550
90
4
4245.12
3.10-6.7
44.015
150140
90
4
15845.4
小计
1355157
131619.96
1486776.96
2014.2.18-2014.6.7
36027元×24%/360天×110天
2641.98
2014.2.20-2014.6.7
35122元×24%/360天×108天
2528.78
2014.2.21-2014.6.7
15772元×24%/360天×107天
1125.07
2014.2.22-2014.6.7
132965元×24%/360天×106天
9396.20
2014.2.25-2014.6.7
15916元×24%/360天×103天
1092.90
2014.2.26-2014.6.7
124267元×24%/360天×102天
8450.16
2014.2.28-2014.6.7
51680元×24%/360天×100天
3445.33
2014.3.2-2014.6.7
28680元×24%/360天×98天
1873.76
2014.3.4-2014.6.7
173150元×24%/360天×96天
11081.60
2014.3.7-2014.6.7
30289元×24%/360天×93天
1877.92
2014.3.8-2014.6.7
58916元×24%/360天×92天
3613.51
2014.3.12-2014.6.7
32180元×24%/360天×88天
1887.89
2014.3.13-2014.6.7
132908元×24%/360天×87天
7708.66
2014.3.14-2014.6.7
37218元×24%/360天×86天
2133.83
2014.3.16-2014.6.7
14931元×24%/360天×84天
836.14
2014.3.17-2014.6.7
53392元×24%/360天×83天
2954.36
2014.3.22-2014.6.7
108840元×24%/360天×78天
5659.68
2014.3.26-2014.6.7
79214元×24%/360天×74天
3907.89
2014.4.9-2014.6.7
43550元×24%/360天×60天
1742
合计
73957.66
原判认定部分事实有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

审判长 王小云
审判员 马晶晶
审判员 刘俊

书记员： 刘晖