湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司与张某某劳动争议纠纷一案二审民事判决书

湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司
王虎跃（湖北郧阳律师事务所）
张某某
刘苏亚

上诉人（原审原告）:湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司。
住所地:湖北省十堰市。
主要负责人:陈国银。
委托诉讼代理人:王虎跃，湖北郧阳律师事务所律师。
代理权限:一般代理。
被上诉人（原审被告）:张某某。
委托诉讼代理人:刘苏亚。
代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、代签法律文书。
上诉人湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司（以下简称:工业建筑十堰分公司）因与被上诉人张某某劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初字351号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年8月24日立案后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长，审判员张静、王昭（主审）参加的合议庭进行了审理。
经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
工业建筑十堰分公司上诉请求:撤销一审判决，改判工业建筑十堰分公司与张某某之间不存在劳动关系，工业建筑十堰分公司不支付张某某各项工伤保险待遇122414.8元，不支付张某某的工资1680元。
事实和理由:1.工业建筑十堰分公司至今没有收到劳动部门依法送达的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，故无法提起行政复议、行政诉讼，涉案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书尚未发生法律效力，一审法院直接认定工业建筑十堰分公司与张某某之间存在劳动关系明显错误。
2.依据《湖北省工伤职工停工留薪期暂时办法》的规定，有权确认工伤职工的停工留薪期主体是用人单位或者劳动能力鉴定委员会，一审法院确认张某某的停工留薪期为8个月没有事实和法律依据。
张某某答辩称:1.我是在工业建筑十堰分公司干活中受的伤，双方存在劳动关系，工伤认定书和劳动能力鉴定送达后，工业建筑十堰分公司均未提出异议。
2.工业建筑十堰分公司拖欠我工资是事实。
故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
工业建筑十堰分公司向一审法院请求判令:1.工业建筑十堰分公司不支付张某某各项工伤保险待遇121259.8元；2.工业建筑十堰分公司不支付张某某工资1680元；3.工业建筑十堰分公司不支付张某某双倍工资2127.24元。
一审法院认定事实:2012年9月17日湖北省工业建筑集团有限公司、工业建筑十堰分公司与湖北汽车工业学院签订了一份《建设工程施工合同》，承接了湖北汽车工业学院综合教学楼和综合实验楼工程，2012年12月23日工业建筑十堰分公司与孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，将土建施工分包给了孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司。
工业建筑十堰分公司项目负责人张建明与茅箭区火车站胡风琴永盛塑钢加工厂的业务员崔金山签订了一份《塑钢窗施工合同》，将塑钢窗的制作与安装分包给了该塑钢加工厂。
2013年7月10日，张某某到工业建筑十堰分公司承建的湖北汽车工业学院西楼建设项目工地工作。
2013年8月27日，张某某在该项目所在地安装门窗时，从脚手架上摔下致伤，张某某受伤后，被送往十堰市人民医院治疗，诊断为右内踝骨骨折。
其住院29天，花医疗费17190元，由工业建筑十堰分公司支付13500元，张某某支付3690元。
张某某受伤后就离开了工业建筑十堰分公司。
2014年3月14日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字（2014）1615号工伤认定决定书，认定张某某在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，认定为工伤。
2014年4月8日，张某某在十堰市博爱医院作内固定手术，住院17天，花医疗费5734.8元。
张某某前后共计住院46天。
2014年9月9日，十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴（2014）20号职工工伤劳动能力鉴定结论通知，认定张某某的工伤劳动能力鉴定结论为玖级。
其后，工业建筑十堰分公司、张某某为工伤保险待遇、给付双倍工资等事宜发生劳动争议。
2014年12月，张某某向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
2015年1月20日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲（2015）裁字第67号裁决书，裁决:1.工业建筑十堰分公司支付张某某一次性伤残补助金23625元（2625元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29100元（2910元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金34920元（2910元／月×12个月）、医疗费5734.8元、停工留薪工资23280元（2910元／月×8个月）、住院伙食补助费920元（20元／天×46个月）、护理费3680元（80元／天×46天），共计121259.8元；2.工业建筑十堰分公司支付张某某工资1680元；3.工业建筑十堰分公司支付张某某双倍工资2172.24元（2625元／月÷21.75天／月×18天）3.驳回张某某的其他仲裁请求。
工业建筑十堰分公司不服该裁决，故而成诉。
一审法院另查明，1.2013年十堰市职工年平均工资34928元，即2910元／月。
2.张某某受伤前，工业建筑十堰分公司按天支付其工资，每天120元。
一审法院认为:张某某所受伤害被认定为工伤，其工伤劳动能力被鉴定为九级，工业建筑十堰分公司对行政部门的上述两项决定书，既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，因此，社会保障部门和劳动能力鉴定部门的认定，予以采信。
工业建筑十堰分公司诉称与张某某不存在劳动关系，理由不充分，不予采信。
张某某工伤后，要求与工业建筑十堰分公司解除劳动关系，予以支持。
张某某到工业建筑十堰分公司工作，双方未签订书面劳动合同，工业建筑十堰分公司应当支付其未签订劳动合同的双倍工资，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
”张某某为工业建筑十堰分公司提供劳动的时间为2013年7月10日至2013年8月27日，其申请仲裁的时间为2014年11月，已超过一年的时间，故其与工业建筑十堰分公司的关系，视为已订立无固定期限劳动合同。
张某某工伤后，主动要求解除劳动关系，工业建筑十堰分公司不应支付其双倍工资，工业建筑十堰分公司的此项主张，予以支持。
原一审庭审中，工业建筑十堰分公司认可尚欠张某某工资，但欠多少双方均未举证证明。
工业建筑十堰分公司、张某某仍未举证证明所欠工资的金额。
根据最高人民法院证据举证规则，应由用人单位承担举证不能的责任，故工业建筑十堰分公司应当支付张某某拖欠工资。
依据《工伤保险条例》第三十条  规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。
张某某在工作中受伤，应当享受工伤医疗待遇。
第三十三条第一款规定:”职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。
张某某的停工留薪期未作鉴定，但其病情证明书中有”右内踝骨骨折”的诊断结论，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，确定为8个月。
关于张某某本人工资问题，因其日工资为120元，其每月本人工资应为2610元（21.75天／月×120元／天）。
结合案件事实和证据，张某某因此次工伤事故而享受的工伤保险待遇应为:一次性伤残补助金23490元（2610元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29100元（2910元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金34920元（2910元／月×12个月）、医疗费9424.8元、停工留薪期间工资20880元（2610元／月×8个月）、护理费3680元（80元／天×46天）、住院伙食补助费920元（20元／天×46天），以上合计122414.8元。
工业建筑十堰分公司主张不应支付张某某的工伤待遇，理由不充分，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条  、第七十三条  第一款  第（三）项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》第二条，参照《工伤保险条例》第三十条  第一款  、第四款  、第三十三条  第一款  及第二款、第三十七条  第（一）项  ，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款的规定，判决:一、解除张某某与工业建筑十堰分公司之间的劳动关系，终止双方的工伤保险关系；二、工业建筑十堰分公司于判决生效之日起十日内，支付拖欠张某某的工资1680元；三、工业建筑十堰分公司于判决生效之日起十日内，支付张某某各项工伤保险待遇122414.8元；四、驳回工业建筑十堰分公司的其他诉讼请求。
如果工业建筑十堰分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共10元，减半收取5元，由工业建筑十堰分公司承担。
上诉人工业建筑十堰分公司、被上诉人张某某在二审规定的举证期限内均未向本院提交证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，工伤保险待遇是指职工因身体健康或生命在工作中遭受暂时或永久的损害，而获得补救和补偿。
工业建筑十堰分公司、张某某建立了事实劳动关系，张某某主张解除劳动关系，工业建筑十堰分公司应当向张某某支付相关工伤待遇。
关于工业建筑十堰分公司上诉称工业建筑十堰分公司至今没有收到劳动部门依法送达的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，涉案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书尚未发生法律效力，一审法院认定工业建筑十堰分公司与张某某之间存在劳动关系错误，且不存在劳动关系也就不存在拖欠张某某工资的理由，张某某在工作过程中受伤并被认定为工伤，其伤情经十堰市职工工伤劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
对工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知，工业建筑十堰分公司均没有向相关的部门提出异议，现工业建筑十堰分公司称该公司一直没有收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知明显与事实不符，也没有提交足够的证据证明其诉讼主张，应视为其对工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知予以认可。
现张某某要求解除双方之间的劳动关系，工业建筑十堰分公司应按照《工伤保险条例》的相关规定，支付张某某的各项工伤待遇。
关于工业建筑十堰分公司是否应支付张某某工资1680元的问题，本案经过了多次开庭审理，工业建筑十堰分公司在庭审中认可尚欠张某某工资，但具体数额双方均未举证证明，一审法院根据相关法律的规定，将该举证责任分配给工业建筑十堰分公司并无不妥，在工业建筑十堰分公司举证不能的情况下，一审法院按照张某某所主张的数额，判决工业建筑十堰分公司支付拖欠张某某工资符合法律规定。
故，工业建筑十堰分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于工业建筑十堰分公司上诉称有权确认工伤职工的停工留薪期主体是用人单位或者劳动能力鉴定委员会，一审法院确认张某某的停工留薪期为8个月没有事实和法律依据的理由，根据《工伤保险条例》第三十三条  的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。
伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。
工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
本案中，张某某的伤情经过十堰市职工工伤劳动能力鉴定十劳鉴（2014）20号结论通知，其伤情为9级，张某某没有通过劳动能力鉴定部门确定其停工留薪期间，一审法院根据张某某的伤情，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，酌情确定张某某的停工留薪期间为8个月并无不妥。
故，工业建筑十堰分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人工业建筑十堰分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司负担.
本判决为终审判决。

本院认为，工伤保险待遇是指职工因身体健康或生命在工作中遭受暂时或永久的损害，而获得补救和补偿。
工业建筑十堰分公司、张某某建立了事实劳动关系，张某某主张解除劳动关系，工业建筑十堰分公司应当向张某某支付相关工伤待遇。
关于工业建筑十堰分公司上诉称工业建筑十堰分公司至今没有收到劳动部门依法送达的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，涉案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书尚未发生法律效力，一审法院认定工业建筑十堰分公司与张某某之间存在劳动关系错误，且不存在劳动关系也就不存在拖欠张某某工资的理由，张某某在工作过程中受伤并被认定为工伤，其伤情经十堰市职工工伤劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
对工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知，工业建筑十堰分公司均没有向相关的部门提出异议，现工业建筑十堰分公司称该公司一直没有收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知明显与事实不符，也没有提交足够的证据证明其诉讼主张，应视为其对工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知予以认可。
现张某某要求解除双方之间的劳动关系，工业建筑十堰分公司应按照《工伤保险条例》的相关规定，支付张某某的各项工伤待遇。
关于工业建筑十堰分公司是否应支付张某某工资1680元的问题，本案经过了多次开庭审理，工业建筑十堰分公司在庭审中认可尚欠张某某工资，但具体数额双方均未举证证明，一审法院根据相关法律的规定，将该举证责任分配给工业建筑十堰分公司并无不妥，在工业建筑十堰分公司举证不能的情况下，一审法院按照张某某所主张的数额，判决工业建筑十堰分公司支付拖欠张某某工资符合法律规定。
故，工业建筑十堰分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于工业建筑十堰分公司上诉称有权确认工伤职工的停工留薪期主体是用人单位或者劳动能力鉴定委员会，一审法院确认张某某的停工留薪期为8个月没有事实和法律依据的理由，根据《工伤保险条例》第三十三条  的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。
伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。
工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
本案中，张某某的伤情经过十堰市职工工伤劳动能力鉴定十劳鉴（2014）20号结论通知，其伤情为9级，张某某没有通过劳动能力鉴定部门确定其停工留薪期间，一审法院根据张某某的伤情，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，酌情确定张某某的停工留薪期间为8个月并无不妥。
故，工业建筑十堰分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人工业建筑十堰分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司负担.

审判长：耿纪和
审判员：张静
审判员：王昭

书记员：刘攀