湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与黄石市宏翔房地产开发有限公司、黄石市公安局交通巡逻警察支队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司，住所地武汉市武昌区中南路14号世纪广场1802室。
法定代表人：董鸿雁，经理。
委托诉讼代理人：习仁静，公司员工。
委托诉讼代理人：刘天锐，湖北紫霄律师事务所律师。
被告：黄石市宏翔房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区交通里7－9号。
法定代表人：刘明生，董事长。
委托诉讼代理人：丁云海、潘建国，均系公司员工。
被告：黄石市公安局交通巡逻警察支队，住所地黄石市黄石港区黄石大道501号。
法定代表人：李良武，支队长。
委托诉讼代理人：陈卫，湖北风劲律师事务所律师。

湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称省建三公司）与黄石市宏翔房地产开发有限公司（以下简称宏翔房开公司）、黄石市公安局交通巡逻警察支队（以下简称公安局交巡支队）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告省建三公司的委托诉讼代理人习仁静、刘天锐，被告宏翔房开公司的委托诉讼代理人丁云海、公安局交巡支队的委托诉讼代理人陈卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
省建三公司向本院提出诉讼请求：1.由宏翔房开公司、公安局交巡支队共同支付其工程余款23623296.48元及工程交付使用之日至付清工程余款之日止按商业银行同期贷款利率计算的利息；2.由宏翔房开公司、公安局交巡支队承担诉讼费用。诉讼过程中，省建三公司变更第一项诉讼请求为：……支付工程余款13832380.80元……。事实和理由：其根据于2010年12月28日与宏翔房开公司签订的编号为HT2011013的《湖北省建设工程施工合同》的约定，对黄石市黄石港后河堤商住楼工程进行了施工，并于2014年3月4日将该商住楼交付给公安局交巡支队。但是，根据该合同约定的工程造价结算方式进行的司法鉴定的结果，减去其已收到的工程进度款及公安局交巡支队提供的材料款，其还应得到工程余款13832380.80元。由于该工程系宏翔房开公司为公安局交巡支队无偿代建，其双方之间已约定工程款由公安局交巡支队承担，故该两方均应对其承担偿付工程款的责任。
宏翔房开公司辩称：该工程是其为公安局交巡支队定向开发建设的商住楼，双方已通过《定向开发协议书》约定工程款等由公安局交巡支队支付，也即其与省建三公司在《建设工程施工合同》中的权利义务已转移给公安局交巡支队，故其无需承担任何责任。请求依法驳回省建三公司对其的诉讼请求。
公安局交巡支队辩称：该商住楼工程是省建三公司履行其与省建三公司于2009年签订的施工合同而建设，故双方只能按该合同的约定结算。2010年12月的合同是省建三公司与宏翔房开公司未告知其而签订，且该两单位实际是同一主体，又该合同对其不发生法律效力。如果省建三公司按2009年的合同结算有损失，那么此损失也只能由省建三公司和宏翔房开公司承担。故请求依法驳回省建三公司对其超过2009年合同约定部分的诉讼请求。另外，其要求省建三公司及宏翔房开公司对该工程立即进行竣工验收，并保留追究对方严重违约责任的权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在开庭时组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对省建三公司提交的证据：第一组证据的《湖北省建设工程施工合同》，因该合同明确了案涉工程的发包人和承包人及结算方式等，是认定本案事实的基础证据，应予认定。二、对宏翔房开公司提交的证据：1、第三组证据的《关于申请办理房屋预售证的报告》，因该证据系公安局交巡支队向房屋管理部门出具，而非向本案其他当事人出具，故不能由此得出公安局交巡支队已向本案其他当事人作出了承担支付案涉工程款的承诺；2、第四组证据的《承诺函》，因该证据的内容是否符合相关法律的效力性规范，仅只是产生法律效力上的评价，并不能由此认定该证据本身不合法，故该证据应予采信。三、对公安局交巡支队提交的证据：1、证据一的《黄石港后河堤商住楼人工挖孔桩工程施工合同》、证据二的《建设工程施工协议书》，因上述两证据的内容是否符合相关法律的效力性规范，仅只是产生法律效力上的评价，并不能由此认定该证据本身不合法，故两证据应予采信；2、证据一的《桩基工程结算书》、《黄石港后河堤商住楼项目桩基工程预算汇总报表》，虽然上述书证未加盖公章等，但结合《黄石港后河堤商住楼人工挖孔桩工程施工合同》、《建设工程施工协议书》中并不包含桩基工程，可以证明双方对桩基工程合同进行了履行并已结算；3、证据三的共四期《月进度汇总报表》，虽该证据上建设单位并非公安局交巡支队，但公安局交巡支队持有该证据原件，能证明施工方向公安局交巡支队报送了工程进度情况。
诉讼中，根据省建三公司的申请及公安局交巡支队的抗辩，本院委托鉴定部门依据《湖北省建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》分别约定的结算方式，对案涉工程进行了鉴定。依据《湖北省建设工程施工合同》的约定，鉴定结论为（扣除甲方供应材料后）工程造价41260397.46元（省建三公司认为应增加总承包服务费524800元；公安局交巡支队认为应扣减：代缴电费294000元、多算抽水台班380000元、湿土与淤泥价差83086.06元、桩基工程1800000元、工期拖延处罚150000元、按招标书与中标书价差同比例下浮1880000元）；依据《建设工程施工协议书》的约定，鉴定结论为（扣除甲方供应材料后）工程造价31147049.51元（公安局交巡支队认为应扣减：多算抽水台班227568元、湿土与淤泥价差10242.47元、代缴电费294000元；省建三公司认为应增加总承包服务费262400元、应根据施工过程中有关调整人工费文件的规定予以调增人工费数额）。
对上述当事人对鉴定结论的异议，本院认为：1、总承包服务费。虽然案涉工程中分包的专业工程系公安局交巡支队对外发包而非省建三公司对外发包，但整体工程系由省建三公司总承包，其他施工队伍在施工过程中必须使用省建三公司相应的器材和设施，也即得到了省建三公司的配合和协助，且工程后期也只能由省建三公司提供相应的后期配合服务，故其提出按国家规定的取费标准的中间值增加总承包服务费合理；2、抽水台班问题。因相应签证单上已标示为“915个昼夜”抽水，虽然有可能存在并非一天24小时都进行抽水的情形，但能证明泵机是为了抽水而需915日在工地，在此情形下，符合一日计算3个台班的方式。故对公安局交巡支队提出泵机抽水只应按每日1个台班计算的异议不予支持；3、湿土与淤泥价差问题。相应签证单上已标示为“淤泥”，公安局交巡支队提出实际施工应为湿土，但无其他证据证明，故不予支持；4、两份鉴定报告系按两份施工合同约定的计量方式分别进行的工程据实造价鉴定，公安局交巡支队认为桩基工程的据实造价鉴定额与实际结算额的差额应在依据《湖北省建设工程施工合同》约定方式进行的鉴定结论中扣减，因与该合同约定的计量方式不符，故不予支持；5、工程造价鉴定的目的是为了明确案涉工程分别按合同约定的方式应结算的工程价款，至于工期是否拖延及处罚、是否应按相同比例下浮、代缴电费是否互抵，皆与鉴定目的不符，故在认定鉴定结论时本院对公安局交巡支队上述异议不予置评，留待论理部分确定双方义务时，依据双方提交的证据再予处理；6、因相关人工费调整文件规定的是对“现行定额人工单价进行调整”，而《建设工程施工协议书》中约定的是按“2003年定额”结算，并非是现行定额，故本院对省建三公司提出人工费应予调整的异议不予支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年，公安局交巡支队准备建设位于黄石市黄石港的后河堤商住楼。同年4月9日，公安局交巡支队与宏翔房开公司签订一份《黄石港后河里交警商住楼项目定向开发购房协议书》，主要约定该商住楼以宏翔房开公司的名义进行拍地、报建、出售等开发工作，开发过程中的所有税费包括工程直接费、施工管理费等均由公安局交巡支队承担，房屋出售也由公安局交巡支队定价，宏翔房开公司只负责该商住楼的工程建设等。其后，宏翔房开公司还将其成立的黄石港后河里交警商住楼项目部的印章及银行账户交由公安局交巡支队管控和使用。同年7月22日，公安局交巡支队作为甲方与作为乙方的省建三公司签订一份《建设工程施工协议书》（以下简称未备案合同），约定：公安局交巡支队将建设面积约30000平方米的设计图纸内的土建及装饰、消防、水电安装（桩基合同另行商定）的黄石港后河堤商住楼工程交由省建三公司以包工包料的方式承建；工程结算：工程量按实结算，执行2003年《全国统一建筑工程定额湖北省统一基价表》，直接工程费按实结算，综合费取15个百分点（含税费）。人工费按鄂建文（2006）172号文调整。安装工程执行2003年《全国统一建筑工程定额湖北省单位估价表》，取费执行2003年《湖北省建筑安装工程费用定额》及配套的有关文件计价。在一类一级取费的基础上费用让利51%；付款方法及竣工验收结算：乙方施工至三层时，甲方根据乙方报送的月工程进度经审核后，按月进度的80%支付工程款；房屋交付甲方时付至工程总造价的80%，两个月内结算完毕，同时与甲方签订工程保修协议，一个月内付至工程总造价的90%，产权证初始登记办理完毕，具备办证条件后，付至工程总造价的95%，余下5%作为保修金，按照国家规定按期付款。合同还约定了工期、质量、材料及安全防护等其他条款等等。2010年10月，省建三公司入场开始对该商住楼的桩基进行施工，并于同年12月17日与公安局交巡支队补签了《黄石港后河堤商住楼人工挖孔桩工程施工合同》，且双方已按该合同的约定对桩基工程进行了结算。因需办理各项手续的需要，同年12月28日，经过招、投标（标底价78196100元，中标价74790300元），宏翔房开公司与省三建公司签订了编号为HT2011013的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同）并予备案。该合同约定工程总造价为74790300元（主要内容：包括桩基工程的施工图纸范围内所有内容。工程量按2008年《全国统一建筑工程定额湖北省单位估价表》及相应的配套文件标准计量；工程款每月4日支付已完工程量的90%，工程完工后支付至95%，余下5%作为质保金，保修期12个月满后7日支付完毕）。嗣后，省三建公司继续对该工程进行施工，主体工程于2011年12月完工，且工程的地基基础、主体结构部分已经验收合格。此后，公安局交巡支队将该工程的铝合金门窗、外墙内保温、内墙涂料装饰等发包给其他单位施工。2014年3月，省建三公司向公安局交巡支队移交了该商住楼，公安局交巡支队予以接收，并已向房屋管理部门申请办理了房屋预售许可证，支付给了省三建公司部分工程款。房屋交付后，省建三公司以2008年《全国统一建筑工程定额湖北省单位估价表》及相应的配套标准制作了该工程包括桩基工程在内的《工程预算书》，主张该工程的总造价为67621250.38元，公安局交巡支队认为应当按双方未备案合同约定的方式结算，致双方协商不成，故省建三公司向本院提起诉讼。
经委托鉴定机构鉴定，依据备案合同的约定，在（扣除甲方供应材料后）案涉工程的造价为41785197.46元（41260397.46元＋524800元）；依据未备案合同的约定，在（扣除甲方供应材料后）案涉工程的造价为31409449.51元（31147049.51元＋262400元）。
另查明，宏翔房开公司成立于2009年2月24日，成立股东刘明生、刘华、陈素华皆曾服务于省建三公司，且在案涉工程的招投标文件中，刘华作为省建三公司的员工负责案涉工程的质检工作。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，本案案涉工程系商住楼性质，属关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，涉及公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。故本案案涉工程的建设必须经过招标投标程序。而公安局交巡支队与省建三公司于2009年7月22日签订的《建设工程施工协议书》（即未备案合同）并未经过招投标程序，故而无效。同时，从案涉工程的开发过程看，该工程的名义开发人是宏翔房开公司，实质是公安局交巡支队进行开发建设，而作为已备案合同发包人的宏翔房开公司与承包人省建三公司存在法律上的利害关系，联系到省建三公司不仅在签订已备案合同前即已与公安局交巡支队签订了未备案合同，且也已按未备案合同进行实际施工，宏翔房开公司的股东也是省建三公司的员工，并直接负责该工程的质检工作，故应认定在该工程的招标投标中，作为发包人的宏翔房开公司与作为承包人的省建三公司存在恶意串标、虚假招标，系《中华人民共和国合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的无效情形，由此双方签订的已备案的编号为HT2011013的《湖北省建设工程施工合同》亦属无效。虽然本案案涉工程的两份建设工程施工合同皆无效，但建设工程的地基基础、主体结构部分已经验收合格，且公安局交巡支队已实际使用，故可以参照两份合同的约定分别计算工程价款。依据合同相对性原则，在未备案合同中，应由公安局交巡支队承担结算工程款造价31409449.51元的责任；在已备案合同中，应由宏翔房开公司承担结算工程造价的责任。因投标书及依据备案合同而鉴定的结论皆为据实结算方式，而中标书和备案合同的工程价款相比投标书的工程价款有所下浮，故依据备案合同而鉴定的结论亦应按相同比例下浮作为结算工程价款。所以，宏翔房开公司应承担结算工程造价经计算为39965259.82元。
因案涉工程所有的施工项目并非全部由省建三公司施工完成，公安局交巡支队仅以全部施工项目的交房时间超过约定工期而主张迟延处罚，属举证不足，对其该主张本院不予支持；公安局交巡支队并未举出代缴电费的证据，故本院对其主张互抵代缴电费的主张不予支持。
因省建三公司已自认收到工程进度款28332976.96元，则公安局交巡支队还应支付省建三公司工程款3076472.55元；宏翔房开公司还应支付省建三公司工程款11632282.86元。因两份合同的无效，各合同签约方均有过错，故公安局交巡支队、宏翔房开公司各应承担自2015年3月30日起至付清工程余款之日止按商业银行同期贷款利率计算1／2的利息。
由于省建三公司是分别与公安局交巡支队签订的未备案合同，与宏翔房开公司签订的备案合同，根据合同相对性原则，宏翔房开公司、公安局交巡支队对省建三公司的债务并不构成互为清偿，故对省建三公司要求公安局交巡支队、宏翔房开公司共同清偿工程款的主张本院不予支持。但是，对宏翔房开公司、公安局交巡支队分别承担的工程价款中相同金额的部分，即3076472.55元及利息损失，宏翔房开公司、公安局交巡支队构成不真正连带责任，即两者都负有向省建三公司履行的义务，但是，若其中一方已履行，省建三公司不得就该金额向另一方再行主张。
综上所述，省建三公司主张其承建工程后应获得工程款，本院予以支持；但主张由公安局交巡支队支付全部工程款，本院不予支持。诉讼费用的负担由本院依据本案案情依法处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十九条的规定，判决如下：

一、宏翔房开公司于本判决生效之日起十五日内支付省建三公司工程余款11632282.86元及利息（利息自2015年3月30日起至付清工程余款之日止，按商业银行同期贷款1／2的利率计算）；
二、公安局交巡支队于本判决生效之日起十五日内支付省建三公司工程余款3076472.55元及利息（利息自2015年3月30日起至付清工程余款之日止，按商业银行同期贷款1／2的利率计算）；
三、驳回省建三公司的其他诉讼请求。
上述宏翔房开公司、公安局交巡支队承担的义务为不真正连带责任，即一方已履行工程余款3076472.55元及利息时，省建三公司不得就已履行的金额向另一方再行主张。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费159917元，由省建三公司负担31983元、宏翔房开公司负担95951元、公安局交巡支队负担31983元；省建三公司垫付的鉴定费660000元，由省建三公司负担132000元、宏翔房开公司负担528000元；公安局交巡支队垫付的鉴定费150000元，由其自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　尹　策 审　判　员　　胡志刚 代理审判员　　周　希

书记员：刘必成