湖北省宣某锦森木业有限公司与恩施宏城建设有限责任公司建设工程纠纷再审民事判决书

抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖北省宣某锦森木业有限公司。住所地：湖北省宣某县椒园工业园区。
法定代表人：柯顺端，该公司总经理。
委托代理人：柯华通，该公司职工。
委托代理人：熊茂银，湖北今天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：恩施宏城建设有限责任公司。住所地：湖北省恩施市大桥路98号。
法定代表人：万家祥，该公司总经理。
委托代理人：杨发明，湖北雄视律师事务所律师。

申诉人湖北省宣某锦森木业有限公司（简称锦森公司）因与被申诉人恩施宏城建设有限责任公司（简称宏城公司）建设工程纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2012年7月19日作出的（2012）鄂恩施中民终字第00453号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年6月26日作出鄂检民抗（2013）65号民事抗诉书向本院提起抗诉，本院于2013年8月2日作出（2013）鄂民监二抗字第00081号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭审理了本案。申诉人锦森公司的委托代理人熊茂银、柯华通，被申诉人宏城公司的委托代理人杨发明到庭参加了诉讼。湖北省人民检察院指派助理检察员何汉新、邓莹出庭履行职务。本案现已审理终结。
2011年6月8日，一审原告宏城公司向湖北省恩施市人民法院起诉称，宏城公司投标锦森公司位于宣某县椒园工业园区的厂区建设工程，于2010年11月2日中标并订立合同。合同约定发生争议协商无果时，向恩施市人民法院诉讼解决；约定承包方式为：合同承包范围以内“三通一平及围墙工程量”按锦森公司用地勘测定界预定工程量执行，以包工包料的形式承建施工，单价按2010年10月29日宏城公司报送的单价经双方议定后最终决定的单价执行。工程量经测算并经双方认可石方开挖55945.3m3，石方回填55298.79m³，回填场内运输33179.28m³，回填碾压55298.79m3等。工程单价于合同签订当日最终确定为：石方开挖、石方回填、回填场内运输、回填碾压以石方开挖总量综合定价为28元／m³。合同订立后，宏城公司按合同的要求及工期施工并如期完成了约定的施工任务，交锦森公司建造厂房。但锦森公司没有按合同约定全额给付宏城公司工程款，尚欠543468元拒付。按合同第七条的约定，锦森公司应当在工程验收完毕后一次性支付完除质量保证金外的所有工程款，其没有按约定支付已构成违约，应当支付违约金（工程总价1943468元的3%）58304元。故请求判令：支付工程款543468元（其中包含质保金19434元）、违约金58304元，并承担本案诉讼费。
湖北省恩施市人民法院一审查明，2010年，锦森公司在将宣某县椒园工业园建设厂区的“三通一平及围墙工程”招标发包前，委托恩施州同创建筑有限公司对该工程进行测量，并绘制场平规划图。2010年10月25日出具《湖北省宣某县锦森木业有限公司场平工程量清单》，第一项载明：土石方开挖55945.30m³。同月28日，锦森公司向宏城公司发出锦森公司厂区“场地平整及围墙”工程提交预算通知书。宏城公司中标后，锦森公司为发包人（甲方），宏城公司为承包人（乙方），于2010年11月2日签订《建设工程施工合同书》。合同第一条工程概况约定，1、工程名称：湖北省宣某县锦森木业厂区建设工程。工程地点：宣某县椒园工业园区。工程内容：厂平方案及发包人和承包人约定的工程内容为准。工程概况：按照规划标高和预定工程量进行三通一平建设；按锦森木业用地勘测定界红线图进行围墙建设；其他因工程需要临时变动增加的工程。第二条工程发包范围及承包方式约定，1、承包范围：按厂平方案及邀标文件规定的全部内容；2、承包方式：合同承包范围以内“三通一平及围墙工程”量按锦森木业用地勘测定界图预定工程量执行，以包工包料的形式承建施工。工程单价按2010年10月29日乙方报送的单价经双方议定后最终决定的价格执行，若有调整，以补充协议的形式议定。新增工程据实结算。第三条对合同工期作了约定。第五条工程价款约定按工程单价据实结算。并对付款方式进行了约定。第六条对组成合同的文件作出了约定。双方有关工程的合同、附加条款、变更等书面协议或文件及施工过程中的工程量变更清单、现场确认单均为本合同的组成部分。第七条其他约定中约定了任何一方违约，按工程总价的3%向守约方支付违约金（工期迟延10天内不算工期违约）；发生争议协商无果时，向恩施市人民法院提起诉讼解决。第九条协议生效约定，合同订立时间：2010年11月2日，合同订立地点：湖北省锦森木业制品有限公司办公室。本合同双方约定一式叁份，甲方执两份，乙方执一份，自签字并加盖公章后生效。其他未尽事宜，双方协商解决，以附件形式附后，与本合同具有同等的法律效力。第十条对合同终止作出了约定。合同由双方法定代表人、委托代理人签字，并加盖有双方公司印章。合同签订当天，双方确认合同结算单价，具体为：石方开挖、石方回填、回填场内运输、回填碾压四项综合单价为28元／m³，按开挖方量结算工程价款；保坎浆砌石基础开挖14.5元／m³；保坎M75浆砌石168元／m³；围墙基础M75浆砌石158元／m³；围墙砖砌体240元／米。
2010年11月6日，锦森公司委托恩施州宏图勘测规划设计有限公司对该工程进行实测，作出恩施州宣某县锦森木业场地开挖平整测量技术报告，载明挖方量为37176m³，填方为37175m³。测量时宏城公司未参与，锦森公司未将该报告向其送达。2010年11月7日，宏城公司开始施工，2010年12月结束开挖工程。2010年12月，锦森公司再次委托恩施州宏图勘测规划设计有限公司对该工程进行实测，作出宣某锦森木业场地开挖平整测量技术报告，载明挖方量为36528.7m³，填方为40904.9m³。测量时宏城公司亦未参与，该报告也未向其送达。2011年2月7日，宏城公司的施工队全部撤离工程场地。期间，宏城公司所完成工程量除开挖工程外，还完成了工棚建设等；锦森公司向宏城公司陆续支付工程款共计1400000元。此后，锦森公司实施其它工程，现厂房已投入使用。后宏城公司要求结算工程款，双方产生争议，经协调，双方于2011年2月24日签订结算协议。协议载明：甲方（锦森公司），乙方（宏城公司）。经过双方反复协商，现就锦森公司的厂地平整和厂房建设工程相关事宜达成如下协议：一、自2011年2月24日终止锦森公司与宏城公司于2010年11月2日和2010年12月11日签订的两个合同，乙方主动要求解除合同，甲方同意终止合同，清场结算。二、两个合同已完成的工程量（含工棚，不含开挖土石方量），作价人民币叁拾叁万元整结算。三、乙方没有使用完的水泥、钢材、碎石、砂、砖及施工用电线路等作价人民币肆万柒仟元整，转让给甲方。四、工地变压器租金由甲方负责处理，与乙方无关；打砂的善后事宜由工业园区协调处理。五、全部施工用电电费由乙方支付。六、开挖工程本次未结算，待后协商处理。七、本协议二至五项结算后，由甲方自行组织施工，乙方不得阻扰。本协议一式三份，双方及工业园区各执一份。甲方柯国清签字，乙方熊金舟签字，鉴证方杨介明签字。2011年6月8日，宏城公司诉至法院，请求判准其诉讼请求。
还查明，施工过程中，锦森公司在与原工程施工地相邻处另行征有一块土地用于厂房建设，该地块有部分开挖工程量增加；原开挖工程中，根据锦森公司要求有部分土石方不需要开挖，这两部分土石方量（一增一减）双方认可均未重新进行计量。2012年3月28日，宏城公司向宣某县工程造价咨询服务部提出咨询，该服务部出具《1m³石方开挖工程预算》，载明：据2003年《湖北省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一计价表》、2003年《湖北省建筑安装工程费用定额》计算，对定额人工费按规定进行了调整，对雷管、炸药进行了差价调整，1m³石方开挖建筑工程直接费用为45.51元，工程取费汇总为13.67元，总计59.19元。审理中，双方未提供施工日志或工程进度的相应记录，也未提供对合同约定的工程量和单价进行了调整变更的相关证据。锦森公司称宏城公司先违约，未按时完工、完成的工程未达到合同要求，但未提供相关证据予以证明。
2012年4月6日，湖北省恩施市人民法院作出的（2011）恩民初字第1728号民事判决认为，双方对约定的单价28元／m³以及在施工过程中未对单价进行变更的事实予以认可。宏城公司要求锦森公司按合同约定的土石方开挖方量55945.3m³、单价28元／m³计付工程款，锦森公司则只同意按其测量的土石方方量37000m³、单价28元／m3计付工程款，因此，本案的焦点是土石方开挖方量的确定。
第一，从合同的订立过程分析，宏城公司是通过招投标中标该工程，订立合同时，土石方开挖量由锦森公司给其提供的《湖北省宣某锦森木业有限公司场平工程清单》，载明石方开挖量为55945.3m³，经宏城公司认可后，双方订立合同，合同约定了该清单为组成合同的文件；且有锦森公司提交的该公司法定代表人郑文锦签字确认的《湖北省宣某锦森木业有限公司场平规划图》所载明的方量59000m³予以佐证。因此，足以认定，双方在订立合同时确定的土石方开挖量为55945.3m³。第二，从双方所订立的合同约定分析，《建设工程施工合同书》第二条第一款第六项约定“工程量根据甲方建设需要和实际情况进行调整”，第五条约定合同价款“按工程单价据实结算”。至本案法庭辩论终结前，双方均未提供证据证实对合同约定的工程量和单价进行了调整变更。在施工过程中开挖土石方的增减部分，因双方认可均未重新计量，未形成新的合同或对合同有补充协议，则对合同中的约定不产生影响。且锦森公司在宏城公司开工前，又委托恩施州宏图勘测规划设计有限公司对开挖土石方进行了计算，但该结论并未告知宏城公司，至双方同意终止合同时，锦森公司也未提出变更或解除合同的请求等异议。因此，证明锦森公司对合同约定的工程量予以认可。第三、从施工情况分析，从宏城公司开始施工至结束退出施工地，双方均未对施工情况作出记载。庭审中，双方未提供施工日志和工程进度的相应记录，证明双方对约定的工程量并无异议，也未形成双方认可的新的工程量。综合上述分析，双方是在平等自愿、协商一致的基础上订立的《建设工程施工合同书》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，受法律保护，合同双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。现宏城公司已按合同约定及时履行了施工义务，则锦森公司亦应按合同约定履行支付工程款的义务。本案中所涉及土石方开挖方量，应以双方签订的合同中约定的55945.3m³为准，则开挖工程价款为28×55945.3=1566468.40元，加上建工棚等工程款377000元，共计1943468.40元，扣减已支付1400000元，余款543468.4元，应由锦森公司支付给宏城公司，现宏城公司请求数额为543468元（含质量保证金），符合法律规定和合同约定，予以确认。
关于宏城公司要求锦森公司支付违约金的请求。在工程价款的支付方面，《建设工程施工合同书》第五条付款方式约定按工程进度付款，至工程量完成三分之二时，应累计支付工程进度款900000元，工程完工后，经决算及验收完毕后一次性支付余下的工程款。审理查明，宏城公司完工退场时，锦森公司已支付工程款1400000元，符合双方约定。至本案辩论终结前，双方未办理开挖工程结算，在宏城公司未举证证明锦森公司有其他违约情形的情况下，不能认定其违约。故，对该项请求不予支持。锦森公司辩称，宏城公司违约在先未按时完工、完成的也未达到合同要求。因锦森公司未提供相关证据予以证实，故对其的该辩解主张不予支持。锦森公司还辩称，宏城公司只完成开挖方量37000m³、单价28元／m³，不能按55000m³单价28元／m³计算工程款。根据审理查明事实，自宏城公司开始施工至撤离工地，双方对工程量未进行变更，锦森公司也未依据其单方所作的测量报告提出异议，其提交的两份测量报告属其单方行为，对宏城公司不具有约束力；该辩解主张既不符合双方订立合同时的本意，也有悖于公平、诚实信用原则。因此，锦森公司的该辩解主张不能成立。关于质保金，应按双方的约定履行。双方在合同中约定，质量保证金的时间为自结算之日起计算六个月，因双方就开挖工程尚未结算，则本案中的结算时间应以该判决生效之日为准，质保金按约定的总工程款的1%，即19434.68元（1943468.40×1%），支付时间在该判决生效后届满六个月。据此判决：锦森公司于该判决生效后十日内支付宏城公司工程款524033.32元；锦森公司于该判决生效后六个月支付宏城公司工程款19434.68元（质量保证金）；驳回宏城公司的其他诉讼请求。

本院认为，该份证据系复印件，且与本案没有关联性，本院不予采信。
本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，锦森公司与宏城公司于2010年11月2日签订的《建设工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应本着诚实信用原则，忠实地履行各自的义务。双方除了对开挖的土石方量存在异议外并无其他异议。针对检察机关的抗诉理由及宏城公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案工程的土石方开挖量应如何确定。
本院认为，本案所涉工程属招投标工程项目，在招投标之前，恩施州同创建筑有限公司针对锦森公司的委托对该项工程进行实测，并出具了《湖北省宣某县锦森木业有限公司场平工程清单》，该清单载明开挖的土石方量为55945.3m³。宏城公司在投标中根据该工程清单进行了投标并最终中标。且在签订合同时，双方将该工程清单作为合同的组成文件进行约定，锦森公司的法定代表人郑文锦也在该清单上签字确认。从上述合同签订的程序和形式上看，双方所确认的土石方量为55945.3m³是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。从合同的履行过程来看，没有任何证据证明双方对合同约定的工程量进行了调整。从宏城公司进场施工至退出施工现场，双方均未对施工情况作出记载，也未提供发生工程量变更的施工日志等其他相关证据。虽然在施工过程中开挖土石方量有增减部分，但因双方均认可未重新计量，未形成新的合同或达成新的补充协议，该增减部分对合同中的约定不产生影响。锦森公司在宏城公司开工前后，先后两次自行委托恩施州宏图勘测规划设计有限公司对开挖土石方进行了重新测量，但两次测量过程宏城公司既未参与，锦森公司亦未将测量结论告知宏城公司，故该结论对宏城公司不具有约束力。且在一审、二审及本院再审过程中，锦森公司也从未向人民法院提出对开挖的土石方量进行鉴定的申请。锦森公司认为宏城公司实际施工的工程量发生了变更，但未能提交充分的证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定宏城公司开挖的土石方量为55945.3m³有事实和法律依据，检察机关的此节抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中民终字第00453号民事判决。
本判决为终审判决。

审　判　长　　宋媛媛 代理审判员　　周常芳 代理审判员　　邬文俊

书记员：吴雨珠