湖北淦河房地产开发有限公司、湖北保通电业发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北淦河房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区文笔路28号。法定代表人：童方真，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋少宏，公司经理。委托诉讼代理人：李启胜，咸宁市咸安区温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北保通电业发展有限公司，住所地湖北省赤壁市蒲圻办事处杨家巷银河湾小区93号。法定代表人：邓少雄，公司总经理。委托诉讼代理人：熊济民，公司法务部主任。被上诉人（原审被告）：李锦武，男，1970年6月4日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：章小平，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈恢超，男，1974年8月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

淦河公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初3150号民事判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人履行合同违约金791392.88元；3.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、重审法院认定事实错误，在举证责任承担上片面加重上诉人的举证责任，从而导致事实认定错误；二、重审适用法律错误，按照法不溯及既往原则，就本案适用民法总则的规定错误，因本案在民法总则实施以前已经提起诉讼并进行了一审，而且本案是不服原判决申请再审后发回重审的，只能适用原审起诉时的法律；三、因本案认定事实错误和适用法律错误，因此作出的判决错误，本案应判决赔偿791392.88元，不仅如此，因此由原告承担的案件受理费计算错误，请求二审法院依法改判。被上诉人保通公司答辩称，1.被上诉人李锦武、陈恢超与上诉人淦河公司签订的合同文本上保通公司的印章不是其公司的真实印章，该合同也并非其公司与上诉人淦河公司签订的，且合同项下的工程款也未实际进入该公司账户，因此其公司不是本案合同的当事人，不需要承担本案的任何责任；2.再审期间，上诉人在明知其公司不是案件当事人的情况下，仍然对其公司账户采取保全措施，因错误保全行为造成的损失应该由上诉人淦河公司赔偿；3.上诉人淦河公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院予以驳回。被上诉人李锦武答辩称，一审判决认定事实清楚，因为上诉人淦河公司对于自己的具体损失数额没有提供证据证明，一审判决依据双方认可的事实认定上诉人的实际损失的处理意见正确，在法律适用方面，因为民法总则出台之后，并没有宣布民法通则的规定失效，因此在民法总则与民法通则规定不一致的情况下，适用民法总则的规定，但是在民法总则没有相关规定的情况下，是可以适用民法通则的相关规定的，两者并不矛盾，可以相互补充适用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人陈恢超的答辩意见与被上诉人李锦武的答辩意见一致，没有新的补充意见。淦河公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即履行合同约定的义务，确保通电；2.判决三被告赔偿原告直接经济损失557940.72元和间接损失；3.依法判令三被告按照合同总价款的百分之一计算，自2013年5月29日起至通电之日止，按日支付违约金；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2012年4月6日，被告李锦武、陈恢超持盖有“湖北保通电业发展有限公司”公章的委托书与原告淦河公司洽谈签订合同事宜。2012年4月10日，原告淦河公司与被告李锦武、陈恢超签订了一份配电工程施工合同，合同上盖有原告淦河公司兴旺城翠苑项目部的公章和“湖北保通电业发展有限公司合同专用章”的公章。合同约定了施工范围，电气设备配置标准，并约定合同价款共计2733457元。付款时间为合同订立后五日内，原告支付被告500000元；工程具备开工条件，且所需要购置的变压器、控制柜等材料进场后五日内原告支付被告1200000元；工程竣工验收时，原告支付被告500000元；余下款项在工程竣工验收送电，且被告出具税票后五日内支付。完工及送电时间为被告在原告第二次支付1200000元工程款后60日内完工；被告应于2012年9月30日前竣工验收，且竣工验收五日内送电。双方还对合同的违约责任等其他权利、义务进行了约定。2012年5月2日，被告李锦武在原告处借支首期工程款500000元后开始组织人员进行施工。2013年4月1日，被告李锦武与原告签订了一份补充协议书，约定：1、兴旺城三期配电工程并入二期工程一起施工，被告负责配电工程施工的完工以及电力部门验收通电的时间变更为2013年5月28日，逾期按每日5000元向原告支付违约金，直至通电之日止。2、工程款的付款时间变更为原告在协议签订之日支付500000元（其中二期工程款200000元，三期工程款300000元）；二期配电工程通电后再支付200000元；余款在通电后七日内付清。被告李锦武以原告没有按约定支付工程款为由，停止施工至今。同时查明，原告在履行合同过程中，被告李锦武在原告处以借支形式领取工程款2320000元，其中2012年5月2日领款500000元、11月5日领款140000元、11月12日领款300000元、12月11日领款300000元，2013年3月26日领款500000元、6月20日领款300000元、11月11日领款280000元。截止2017年2月，原告共垫付电费1073728.5元（包括原告的基建用电电费和住户的居民用电电费），其中原告按0.57元/度的标准收取了住户的居民用电电费80487元，原被告均认可基建用电标准为0.99元/度，居民用电标准为0.57元/度，基建用电与居民用电收费标准的差价为0.42元/度。还查明，2012年11月28日，原告淦河公司向咸安供电公司客户服务中心提交了竣工检验申请书。本案在审理过程中，2016年9月26日湖北军安司法鉴定中心司法鉴定意见书认定：2012年4月6日被告李锦武、陈恢超提交的委托书上盖的“湖北保通电业发展有限公司”公章和2012年4月10日原、被告签订的配电工程施工合同上盖的“湖北保通电业发展有限公司合同专用章”公章与被告保通公司在赤壁市公安局备案的公章不是同一印章，原、被告对该鉴定意见均无异议，对该证据予以采信。2017年5月18日湖北东湖司法鉴定所司法鉴定意见书认定：2012年4月6日被告李锦武、陈恢超提交的委托书中盖的“湖北保通电业发展有限公司”公章和2012年4月10日原、被告签订的配电工程施工合同上盖的“湖北保通电业发展有限公司合同专用章”公章与2012年6月6日湖北金城房地产开发有限公司、被告保通公司签订的合同上盖的“湖北保通电业发展有限公司合同专用章”是同一印章，但该鉴定意见书因原告淦河公司不能提交后一份合同的原件，导致无法核实鉴定检材，对该鉴定意见不予认可。一审法院认为，一、原、被告订立的配电工程施工合同及其补充协议的效力问题。因原告淦河公司与被告李锦武、陈恢超签订的合同所加盖的“湖北保通电业发展有限公司合同专用章”与被告保通公司备案公章不是同一公章，且事后未得到被告保通公司的追认，故原告与被告李锦武、陈恢超签订的合同应认定为原告与被告李锦武、陈恢超个人所签订的合同，不是与被告保通公司签订的合同，因此被告保通公司不应承担责任，故对原告要求被告保通公司承担责任的诉讼请求，依法不予支持。该合同因被告李锦武、陈恢超不具有相关施工资质，违反了行政法规和部门规章的规定，故该合同为无效合同。二、违约责任及损失的认定和承担问题。合同无效，因该行为取得的财产应当返还，不能返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，因原被告签订的合同无效，同时原告没有按约支付工程款，被告李锦武、陈恢超没有按约协助办理电力设施移交手续，双方均存在违约行为，故对原告主张违约金的诉讼请求，不予支持；因返还财产事实上无法执行，只能折价赔偿，因原告未依法主张该诉讼请求及提交相关证据，故对此不予处理。原告淦河公司没有认真审查被告李锦武、陈恢超所提交的公章及相关公司资质，且没有向保通公司的对公账户支付工程款，导致合同无效存在过错；二被告明知其所加盖的公章不是保通公司的公章而以保通公司名义签订合同、施工，导致合同无效亦存在过错，原被告对合同的无效均有过错，应当按照各自的过错承担责任，结合本案的案情，确定原告承担损失的30%，被告承担损失的70%。原告主张的损失包括1073728.5元总电费中实际按基建用电标准垫付的电费（0.99元/度）与应当按居民用电标准缴纳的电费（0.57元/度）的差额部分（0.42元/度）损失和变压器爆炸损失，因被告对原告收取的居民用电电费80487元予以认可，予以采纳，即1073728.5元电费中80487元为居民用电电费，同时原告对其余垫付的电费未提交充分证据证明原告的基建用电电费和居民用电电费的具体数额，原告认为其余垫付的电费均为住户的居民用电电费，应当由被告承担损失，被告认为其余垫付的电费均为原告的基建用电电费，应当由原告自行承担，亦无法确定其余基建用电电费与居民用电电费具体金额，按照谁主张谁举证的规则，因原告未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故只能按照双方认可的80487元为居民用电电费计算原告的损失，即80487元÷0.57元/度×0.42元/度=59306.21元；关于变压器爆炸损失，被告对此不予认可，且原告未提交充分证据证明，亦应承担举证不能的法律后果，故对原告该主张不予支持；综上，被告李锦武、陈恢超应当赔偿原告损失59306.21元×70%=41514.34元。三、原告要求被告通电的诉讼请求，因原告已向供电部门缴纳电费，实际上已经通电，但被告应当协助原告办理配电工程产权移交手续，被告李锦武、陈恢超主张原告未按期支付工程款，应当先付款再协助办理移交手续，因被告对原告没有按约支付工程款未依法主张权利，被告可另行依法主张权利，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《电力供应与使用条例》第三十七条第二款、《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告李锦武、陈恢超在本判决生效之日起三十日内协助原告湖北淦河房地产开发有限公司办理配电工程产权移交手续；二、被告李锦武、陈恢超在本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北淦河房地产开发有限公司损失41514.34元；三、驳回原告湖北淦河房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9379元，由被告李锦武、陈恢超承担700元，由原告湖北淦河房地产开发有限公司承担8679元，财产保全费5000元，由原告湖北淦河房地产开发有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审继续予以确认。二审庭审结束后，淦河公司提交一份录音证据材料，拟证明本案双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》上保通公司的合同专用章与保通公司和案外人金城房地产公司签订的《供电配套工程合同》上淦河公司的合同专用章为同一印章，即保通公司是本案的合同当事人，应当承担本案的责任，因该录音证据材料并未提供录音材料的原始载体，其形成时间、地点及证据来源等电子证据的基本要素不明确，对该证据的真实性无法确定，且该证据材料与原审法院已经认定的湖北军安司法鉴定机构的鉴定意见相矛盾，亦无法证明保通公司与本案有关，不能达到该证据的证明目的。故对该证据本院依法不予采信。
上诉人湖北淦河房地产开发有限公司（以下简称淦河公司）因与被上诉人湖北保通电业发展有限公司（以下简称保通公司）、李锦武、陈恢超合同纠纷一案，湖北省咸宁市咸安区人民法院于2015年7月23日作出（2015）鄂咸安民初字第00751号民事判决，判决发生法律效力后，保通公司、李锦武不服该判决，向本院申请再审。本院于2017年7月4日作出（2017）鄂12民再4号民事裁定，撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00751号民事判决，发回湖北省咸宁市咸安区人民法院重审。湖北省咸宁市咸安区人民法院于2017年11月15日作出（2017）鄂1202民初3150号民事判决，上诉人淦河公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淦河公司的委托代理人蒋少宏、李启胜，被上诉人保通公司法定代表人邓少雄及其委托代理人熊济民，被上诉人李锦武的委托代理人章小平及被上诉人陈恢超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点如下：一、本案的举证责任如何分配，是否加重了上诉人淦河公司的举证责任；二、本案如何适用法律的问题，是适用《民法总则》还是《民法通则》；三、本案的诉讼费用是否计算错误。关于争议焦点一，根据我国民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则就应该承担举证不能的法律后果。上诉人淦河公司主张的损失包括1073728.5元总电费中实际按基建用电标准垫付的电费（0.99元/度）与应当按居民用电标准缴纳的电费（0.57元/度）的差额部分（0.42元/度）损失和变压器爆炸损失，因上诉人淦河公司对其垫付的全部电费，未提交充分证据区分具体的基建用电量和居民用电量，按照“谁主张谁举证”的民事证据规则，应由上诉人淦河公司承担举证不能的法律后果，但双方在一审庭审中对上诉人淦河公司收取居民用电电费80487元的事实均无异议，故只能按照双方均认可的80487元认定为居民用电电费，区分计算基建用电量和居民用电量，并以此来核算上诉人淦河公司的实际损失数额，即80487元÷0.57元/度×0.42元/度=59306.21元；关于变压器爆炸造成上诉人淦河公司的损失，因其未提交充分证据证明变压器发生爆炸的原因及是否与被上诉人之间存在因果关系，亦应由上诉人淦河公司承担举证不能的法律后果；本案中被上诉人保通公司已经提交了本案涉案电力施工合同中其公司的印章系他人伪造，并向有管辖权的公安机关报案并被依法受理的证据，被上诉人保通公司已经完成了自己的举证责任，证明自己与本案无关，上诉人淦河公司则应该继续补强证据证明被上诉人保通公司与本案存在关联性，上诉人淦河公司庭后补充的录音证据材料因不符合法律关于对证据的真实性、合法性及关联性的规定，无法达到其证明目的，亦应由上诉人淦河公司承担举证不能的法律后果。故上诉人淦河公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定应属无效合同。本案涉案合同系电力施工合同，因从事承装、承修、承试电力设施活动，任何单位或者个人未取得承装（修）电力设施许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动，本案双方签订的合同应施工方未取得相关施工许可证，故该合同应确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《民法通则》与《民法总则》的调整对象为平等主体之间财产关系和人身关系，是一般性和原则性的法律规定，依据“特别法优于一般法”的法律适用原则，就本案的合同纠纷而言，《合同法》相对于《民法通则》与《民法总则》，属于“特别法”，在《合同法》对合同确认无效后的法律后果有明确规定时，应当优先适用《合同法》的规定，只有《合同法》对此没有明确规定的前提下，才适用《民法通则》、《民法总则》的规定，但《合同法》第五十八条与《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条关于合同无效后法律后果的规定是一致的，一审判决适用法律虽有瑕疵，但是并不影响本案的实体处理结果。故上诉人淦河公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案一、二审案件受理费均是严格按照诉讼费缴纳标准，结合当事人诉讼主张的财产数额进行核算，并不存在计算错误，上诉人淦河公司在本案二审庭审过程中也明确表示，对于该上诉理由系自己的理解错误，并当庭予以纠正，其实际表达的真实意思是关于诉讼费用由谁负担的问题，案件经审理后，本院将依照诉讼费缴纳办法的规定，结合案件判决结果再决定诉讼费用具体由谁负担。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，淦河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13679元，由上诉人湖北淦河房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　何炳南
审判员　　涂海兰
审判员　　陈继高

书记员：纪利军