湖北波某某岩土工程有限公司与湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北波某某岩土工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街薇湖路。
法定代表人：杨华明，系该公司经理。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北阳阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司，住所地湖北省嘉某县鱼岳镇沙阳大道112号。
法定代表人：房春梅，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。

上诉人湖北波某某岩土工程有限公司（以下简称波某某岩土公司）因与被上诉人湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司（以下简称嘉某混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉某县人民法院[2016]鄂1221民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
波某某岩土公司上诉请求：1.改判嘉某混凝土公司履行交付混凝土合格检测报告先行义务后，上诉人再支付131711.25元;2.改判按人民银行同期贷款利率130%的标准支付违约金。事实和理由：1.嘉某混凝土公司提供的混凝土应当提供合格检测报告，是工程建设合格的存档资料，是索要合同价款的先合同义务，在未提供合格检测报告前，上诉人有权拒绝支付货款;2.合同明确约定应当预留5%质量保证金,待本项目竣工验收合格后再予支付,一审没有扣留错误;3.双方约定违约金过高，一审对双方约定的违约金，按民间借贷的利率标准计算错误，拖欠货款违约金原则上不得高于人民银行同期贷款利率130%的标准。
嘉某混凝土公司辩称：1.被上诉人已提供了混凝土的《湖北省建设工程质量检测专用报告单》和《开盘鉴定记录》，上诉人开发的建设项目已大部分销售。2.合同并未约定预留5%质量保证金的条款。3.合同约定了日万分之五的违约金条款，上诉人拖延支付货款已构成违约，该约定不能认定为过高，应当得到支持。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
嘉某混凝土公司向一审法院起诉请求：判令波某某岩土公司支付贷款141275元及延期支付的违约金。
一审法院认定的事实：2015年1月，波某某岩土公司承揽了嘉某县南嘉公馆建设项目的桩基础工程，同年2月2日，波某某岩土公司与原湖北嘉某嘉某混凝土有限公司(现更名为湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司)签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由嘉某混凝土公司向波某某岩土公司提供商砼800立方米，波某某岩土公司按所需商砼等级支付价款，合同还约定了供货时间、质量要求、结算方法（以现金形式按月结算），双方权利义务、违约责任等条款。违约责任条款中第2条规定，波某某岩土公司未及时支付货款，嘉某混凝土公司有权停止供货、所造成的损失由波某某岩土公司承担，并按合同所欠货款额的日万分之五向嘉某混凝土公司支付违约金。嘉某混凝土公司自2015年2月3日至2015年4月10日，共向波某某岩土公司供货546.5立方米，单价为350元每立方米，总货款为191275元。2015年4月9日，波某某岩土公司支付货款5万元。后经双方结算，波某某岩土公司欠货款141275元至今未能给付，嘉某混凝土公司提起诉讼。
一审法院认为，双方所签的《商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，认定该合同有效。嘉某混凝土公司向波某某岩土公司提供了商砼，波某某岩土公司应当依约定于2015年4月30日前支付全部货款。波某某岩土公司仅支付货款5万元，对其余货款141275元逾期未付，应承担继续履行支付货款的义务。因波某某岩土公司未按约定期限履行付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。双方合同约定，波某某岩土公司未及时支付货款，应按所欠货款的日万分之五向嘉某混凝土公司支付违约金，波某某岩土公司认为该约定的违约金标准过高。因双方当事人在合同中明确约定的违约金计算方法，是双方的真实意思表示，且日万分之五的标准低于民间借贷受司法保护的年利率24%的标准，不属于明显过高，不予调整，对嘉某混凝土公司的该项请求予以支持。据此，判决：湖北波某某岩土工程有限公司欠湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司货款141275元及违约金（以所欠货款141275元为基数，按日万分之五的标准自2015年5月1日起计算至判决确定的付款之日止），限湖北波某某岩土工程有限公司于本判决生效后五日内给付湖北嘉某控股集团嘉某混凝土有限公司。案件受理费1550元，由湖北波某某岩土工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人并未向本院提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的《商品混凝土买卖合同》第四条约定，商品混凝土运抵甲施工现场时，在双方及监理方见证下，由嘉某混凝土公司持有相应上岗证的技术人员按现行规范要求，现场制作试块标准养护（同条件试块由波某某岩土公司自行养护），并由双方一同送往有资质的工程检测机构进行检测，检测费用由波某某岩土公司承担（如果检测不合格则检测费用由嘉某混凝土公司承担），检测结果作为混凝土强度等级依据。
一审认定其他事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：嘉某混凝土公司依双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定，向波某某岩土公司提供了商砼，2014年4月13日经双方结算，波某某岩土公司下欠货款141275元应当支付。波某某岩土公司依约定应于当月即2015年4月30日前支付全部货款而未支付，对逾期未支付货款双方在合同中约定了违约金计算方法，为合同总货款的日万分之五，该违约金的约定并不能认定过高，一审对此认定并无不当，波某某岩土公司应按约定承担违约责任。波某某岩土公司上诉提出应按人民银行同期贷款利率130%的标准计算违约金缺乏法律依据，本院不予支持。合同约定的是“按合同总货款额日万分之五向乙方（嘉某混凝土公司）支付违约金”，一审法院判决以实际欠款数计算违约金不当，但嘉某混凝土公司并未提出异议，应视为对自己民事权利的处置，本院对此不作变更。嘉某混凝土公司提供的商砼是否符合合同约定，合同明确约定了“双方及监理方见证下，现场制作试块标准养护，并由双方一同送往有资质的工程检测机构进行检测”，该检测报告应由检测机构出具并送达监理方及承建方，并非由商砼提供方直接向承建方提供，波某某岩土公司上诉提出嘉某混凝土公司提供商砼检测报告是给付货款的先合同义务无法律依据，本院不予支持。双方签订的《商品混凝土买卖合同》并未约定预留5%质量保证金的条款，波某某岩土公司上诉提出应预留5%质量保证金,待本项目竣工验收合格后再予支付与事实不符，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人波某某岩土公司的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1550元，由上诉人湖北波某某岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　何云泽 审判员　　陈继高 审判员　　胡应文

书记员：罗凯