湖北殷某古建园林工程有限公司与曹祥云、曹某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）：湖北殷某古建园林工程有限公司。住所地：大冶市殷某镇殷某街13号。
法定代表人：曹继杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曹祥云。
被上诉人（一审被告）：曹某。

上诉人湖北殷某古建园林工程有限公司（以下简称殷某古建公司）因与被上诉人曹祥云、曹某建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定事实基本属实。
另查明，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具《变更说明》：对涉案工程是参照有效的建设工程施工合同标准，于2015年12月30日作出黄正建咨字（2015）132号《鉴定意见书》，若参照无效的建设工程施工合同标准，承包合同约定范围外不可确定施工部分造价为142138.34元。
还查明，曹祥云向殷某古建公司分别于2013年6月5日借款20万元（月息2分）、2013年6月16日借款3万元（月息2分）、2013年6月25日借款5万元（月息2分），曹某向殷某古建公司于2013年11月21日借款56315元（月息2分）。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款虽然对在此情形下，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款没有进行规定，但对工程如果据实结算，会造成无效合同比有效合同的结算工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。同时，按照权利义务相一致的原则，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此，对无效的建设工程施工合同，建设工程经竣工验收合格，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。故一审判决在建设工程施工合同无效时，对承包合同约定范围内可确定施工部分进行据实结算，处理不当，本院予以纠正。承包合同约定范围内可确定施工部分工程价款应为1768125元（2875㎡×615元／㎡），殷某古建公司提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。黄石正大建设工程造价咨询有限公司于2015年12月30日出具黄正建咨字（2015）132号《鉴定意见书》对承包合同约定范围外不可确定施工部分，是参照有效的建设工程施工合同标准作出的，既然本案涉及的建设工程施工合同属于无效的建设工程施工合同，参照这种鉴定标准会让曹祥云凭借无效合同获得了只有有效合同才可获得的规费、企业管理费等额外利益，鉴定机构参照的鉴定标准错误，应予以纠正。承包合同约定范围外不可确定施工部分应参照无效的建设工程施工合同标准进行结算，故承包合同约定范围外不可确定施工部分造价应为142138.34元。殷某古建公司提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。殷某古建公司是与曹祥云签订的建设工程施工合同，该合同权利义务的相对人应为殷某古建公司和曹祥云，在殷某古建公司没有证据证明曹祥云已将该建设工程施工合同的权利义务转让给曹某的情形下，即便曹某领取、借支了部分工程款，曹某也只是作为工程管理人员接受曹祥云委托的行为，曹某不应承担返还款项的义务。故殷某古建公司上诉提出曹某现在是实际承包人，应与曹祥云共同承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。曹祥云、曹某在超额领取工程款的同时还向殷某古建公司共计借支336315元，针对这336315元借款曹祥云、曹某向殷某古建公司出具了借条，并注明借支利息为月息2分，一审法院对殷某古建公司要求曹祥云、曹某支付336315元借款利息135620.8元的诉讼请求没有进行审理不当，本院予以纠正。鉴于曹祥云、曹某对一审判决认定其从殷某古建公司处共计领取、借支工程款数额为2547625元，没有在法律规定的期限内提起上诉，表明曹祥云、曹某对这一总的数额认可，故对曹祥云提出其于2013年6月5日只向殷某古建公司借款10万元，一审判决认定其于2013年6月5日向殷某古建公司借款20万元有误，其实际没有向殷某古建公司借款336315元的辩解，本院不予支持。既然双方当事人已经达成了借款合意，约定的利息标准符合法律规定，殷某古建公司在足额支付工程款以外，另行向曹祥云履行了出借义务，曹祥云应按照约定支付借款对应的利息。鉴于殷某古建公司明确只要求对方支付利息135620.8元，对于实际还款之前发生的其余利息，按照“不告不理”原则，本院不予审理。经过计算，殷某古建公司要求曹祥云支付336315元借款对应的利息135620.8元诉讼请求合理，故对殷某古建公司要求曹祥云、曹某支付利息135620.8元的该项上诉理由，本院部分予以支持。综上，殷某古建公司应向曹祥云支付的工程款总数为1910263.34元（1768125元＋142138.34元），已经实际支付2547625元，曹祥云应返还殷某古建公司637361.66元（2547625元-1910263.34元），支付336315元借款对应的利息135620.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220号民事判决；
二、曹祥云在本判决生效后三十日内，向殷某古建公司返还637361.66元，并支付其借款336315元的利息135620.8元；
三、驳回殷某古建公司其他诉讼请求。
如曹祥云未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费12951.21元，由曹祥云负担10940元，由殷某古建公司负担2011.21元。二审案件受理费12951.21元，由曹祥云负担10940元，由殷某古建公司负担2011.21元。鉴定费32000元，由曹祥云负担30174元，由殷某古建公司负担1826元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　刘红斌 审　判　员　　柴　卓 代理审判员　　南又春

书记员：黄显珠