湖北昌某建筑有限公司与田某某、谢永某案外人执行异议之诉一审民事裁定书

原告（执行案外人）：湖北昌某建筑有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道157号。
法定代表人：马德胜，总经理。
委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。
被告（申请执行人）：田某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住来凤县。
委托诉讼代理人:吕军，湖北正典律师事务所律师。
委托诉讼代理人:向文杰，湖北正典律师事务所律师。
被告（被执行人）:谢永某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住来凤县。
委托诉讼代理人:田祥国，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住来凤县。

原告湖北昌某建筑有限公司（以下简称昌某公司）与被告田某某案外人执行异议之诉一案，本院于2016年2月23日作出（2015）鄂来凤民初字第00950号民事判决。被告田某某不服该判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）鄂28民终696号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，通知被执行人谢永某作为被告参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告昌某公司法定代表人马德胜及委托诉讼代理人童军，被告田某某及其委托诉讼代理人吕军、向文杰，被告谢永某委托诉讼代理人田祥国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌某公司向本院提出诉讼请求：判决停止来凤县人民法院所冻结原告昌某建筑公司128万元工程尾款的强制执行并解除冻结，由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2015年8月12日，原告（案外人）收到来凤县人民法院送达的（2015）鄂来凤执异字第00007号驳回原告执行异议申请的《执行裁定书》。原告认为该裁定书缺乏事实与法律依据，且不利于社会稳定。原因如下：（一）被告所申请执行的财产即宣恩县国土资源局应付的128万元工程尾款不属于谢永某所有。谢永某系该工程尾款所涉工程的实际施工人，但其是以原告公司的名义实施的工程建设，业主方宣恩县国土资源局也只与原告发生关系，所有工程款均应汇入原告账户，原告再向谢永某支付相应款项。若谢永某存在未支付民工工资、材料款等情形，原告应当在业主单位的监督协调下从上述款项中予以扣减、支付，然后再将谢永某应得的余款支付给谢永某。另外，谢永某此前已领取工程款约300万元且未支付其应付的工资及材料款、机械设备费用，其个人所得早已超过其应得部分。因此，该笔工程款款实际尚未最终结算，并不必然全部属于谢永某所有。（二）被告所申请执行的宣恩县国土资源局应付的128万元工程尾款应先行支付所涉工程本身拖欠的人工费及材料费，剩余部分才能处理谢永某的个人民间借贷等债务：1、因谢永某对工程项目严重不负责且在领取部分工程款后失踪，导致从事工程项目施工的大量人员向原告及宣恩县国土资源局、宣恩县政府投诉，称未得到劳务工资、未得到材料款及机械租赁房，涉及人员二十余人，金额100多万元，其中已有田长江、杨仕明、吴章勇三人向来凤县法院起诉并已开庭审理。材料供应商田贵生已向宣恩县人民法院起诉。项目工程业主单位所支付的工程款已包括应付的成本费用，这些应付的费用既不属于原告所有，也不属于谢永某所有，而是属于实际提供了劳务、提供了材料、提供了机械设备人员应得的部分，在未处理清楚这批人员所主张的权利之前，不应当依据谢永某与田某某之间的民间借贷纠纷将该笔工程款执行给田某某。否则，该批人员中的合法权利部分将无法得到保障，进而可能导致社会不稳定因素。2、即使谢永某与原告公司属于挂靠关系，但原告并不能因此免除支付所涉工程相应款项的法定义务，实际上，原告在2015年春节前为平息该批人员的上访，已垫资数十万支付了部分款项，原告及业主方原本希望用上述尾款解决剩余未支付部分，若贵院将该款执行给谢永某民间借贷纠纷的债权人，实际既是对原告利益的损害，也是对工程施工劳动者、材料供应商及机械设备供应者利益的损害。当然，若依据（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书的内容，贵院能够做出“因谢永某与原告系挂靠关系，原告只能在收取挂靠费后将剩余全部工程款支付给谢永某，工程所涉及劳务工资、材料款、机械设备租赁费用全部由谢永某支付，与原告无关”的判决结果，原告公司得以免除支付义务，原告将不再对此提出任何异议。综上所述，执行裁定书驳回原告作为案外人提出的执行异议缺乏事实与法律依据。
田某某辩称，田某某与谢永某民间借贷纠纷一案在法院主持调解下达成协议，来凤县人民法院于2015年4月14日作出了（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书，调解在程序和实体上合法有效。民事调解书生效后与判决书有同等法律效力，田某某与谢永某应当执行，在谢永某没有履行民事调解书的情形下，田某某申请法院执行是符合法律规定的，法院在执行中采取强制措施合法、正确，裁定驳回昌某建筑公司的执行异议是正确的，应当予以维持。综合田某某与谢永某民间借贷纠纷案和本案证据，以及原告的诉状来分析，足以认定谢永某与昌某建筑公司是挂靠关系，昌某建筑公司只是收取谢永某2%的管理费，谢永某是实际施工人，在诉讼中，昌某建筑公司也承认不是本案所涉及的工程款的所有人，本案所涉及的工程款与昌某建筑公司无关，昌某建筑公司不是法律上的权利主体。昌某建筑公司以材料费、劳务工资、机械设备租赁费等未支付为由要求人民法院解除冻结的请求没有法律依据。昌某建筑公司请求免除支付义务，将不再提出异议，其理由不能成立，本案是审理昌某建筑公司提出的执行异议，不是审理昌某建筑公司与谢永某之间挂靠关系，与本案不属于同一法律关系，昌某建筑公司与谢永某之间挂靠关系是否合法，挂靠合同关系双方应当承担什么法律后果，不是本案审查的范畴，本案涉及执行生效的法律文书，在程序上不能得到支持。综上所述，昌某建筑公司的诉讼请求证据不足，理由不成立，为了维护法律的权威以及田某某的合法权益，请求驳回昌某建筑公司的诉讼请求。
谢永某辩称，2011年4月，谢永某借用昌某公司资质中标宣恩县高罗水塘村的土地整理工程，昌某公司只收取工程总额2%的管理费用，不派人参与管理与施工。因缺乏周转资金，先后由田某某从亲朋好友处借款100多万元用于工程建设。该工程已按期保质保量完工并验收合格，业主方尚有工程余款128万元未支付。该工程涉及的人工工资、材料款、机械费用等已基本结清，不存在大额债务。谢永某是工程实际施工人，对工程余款128万元享有所有权，与田某某民间借贷纠纷达成的调解协议真实有效，同意用该工程款偿还田某某的债务，请法院予以执行。

本院认为，案外人提起执行异议之诉必须符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人对驳回执行异议裁定不服，“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从以上规定可以看出，只有在案外人对驳回执行异议裁定不服且与原判决、裁定无关的，才可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百零五条对案外人执行异议之诉的条件作了具体规定，“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”。本案中，昌某公司在驳回执行异议裁定送达后规定的时间内起诉，其提出“停止来凤县人民法院所冻结原告昌某建筑公司128万元工程尾款的强制执行并解除冻结”的诉讼请求，涉及“停止强制执行”和“解除冻结”两个方面内容。因本院在昌某公司提出执行异议及执行异议之诉前对原诉讼保全的标的并未采取强制执行措施，故昌某公司请求“停止强制执行”的行为并不存在，其要求“解除冻结”实质是对诉讼保全裁定不服。关于不服诉讼保全裁定的救济途径，“可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议”，民事诉讼法及司法解释有明确规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次……”（《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条），“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”（《民诉法解释》第一百七十一条），“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”（《民诉法解释》第一百七十二条）。田某某在与谢永某民间借贷纠纷一案中申请诉讼保全，本院经向昌某公司及宣恩县国土资源局进行调查核实，依法作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定，对谢永某在昌某建筑公司工程收入款1280000元予以冻结（冻结的金额以最终的审计数字为准），并向昌某公司送达了诉讼保全裁定及协助执行通知书。当事人及案外人均没有在规定期限内申请复议，本院（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定在昌某公司提出执行异议前已经发生法律效力。另外，本院就田某某与谢永某民间借贷纠纷一案作出的（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书是一份生效裁判，该调解书不仅将上述诉讼保全情况作为查明的事实，而且在调解协议第一项中明确将保全的涉案工程款列为清偿债务标的（即：被告谢永某定于2015年4月27日前向原告田某某偿还借款本金100万元及利息50万元。逾期，被告谢永某自愿用其在以湖北昌某建筑有限公司的名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款予以偿还）。从该协议的内容来看，涉案工程款的权属及处理受（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书约束，谢永某在2015年4月27日前未履行义务，田某某即可申请执行该涉案工程款。因此，昌某公司不服驳回执行异议裁定，提起案外人执行异议之诉要求解除冻结，其诉讼请求与本院上述生效裁判有关，实质是对本院生效裁判不服，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的对裁定不服认为原判决、裁定错误的情形，应当依照审判监督程序办理，不属于一审民事诉讼案件的受案范围。
综上所述，湖北昌某建筑有限公司提起的诉讼，不符合民事诉讼法法律及司法解释规定的案外人执行异议之诉的受案条件，依法应予裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款第二项的规定，裁定如下：

驳回湖北昌某建筑有限公司的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。

审判长　　姚源盛 审判员　　杨光红 审判员　　李　明

书记员：向卉珍