湖北新南洋建设工程有限公司与湖北省绿野旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：湖北新南洋建设工程有限公司,住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道20号，统一社会信用代码91420923181116052J。法定代表人：陈坦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，湖北雄视律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北省绿野旅游开发有限公司，住所地：湖北省宣恩县椒园镇水田坝村5组，统一社会信用代码91422825063534683K。法定代表人：陈若谷，系该公司经理。委托诉讼代理人：郑桂超，湖北洪渊律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告支付工程款2169475元，并按照月息1%支付自2016年1月1日至被告实际支付之日止的逾期利息。事实和理由：被告作为业主在宣恩县椒园镇锣圈岩天坑景区实施建设活动，将部分挡土墙、土石方开挖工程发包给原告，经双方协商后于2015年4月21日签订了《工程施工承包合同》，合同约定：挡土墙按180元/立方米计价，土石方开挖按30元/立方米计价，挡土墙基础开挖、平整按土石方单价计价。合同签订后，原告按约支付了100000元的工程保证金并进行施工，由于被告没有施工图纸，原告只能听从被告安排进行具体作业，故而出现了同一场地进行土石方开挖、填埋、平整后，因水平高度不理想又要求原告继续填充、平整的重复作业，遂于2015年8月完成了被告所要求的施工工作。另外，原告还为被告施工完成了锣圈岩道路入口的工程。工程完工后，于2016年12月15日原告向被告提交了《结算及催收函》，载明应收款为4869475元，扣除已支付的工程进度款2700000元，被告还应支付工程款及其他相关费用2169475元，被告于同月29日予以书面答复，只认同总价款3983275元，并称等审计完成后支付余款，后经原告多次催收未果，故此原告将被告诉至法院。被告湖北省绿野旅游开发有限公司辩称：1、原告所诉请的工程款项目，其中道路入口工程是恩施自治州华泰交通建设工程公司施工，原告无权主张工程款；2、就本案原告施工的工程仅为原被告双方签订的工程施工承包合同挡土墙及土石方开挖（爆破和运输）；3、被告与原告就原告已完成的工程计量计价，双方已按合同约定方式予以认定；4、原告并未完成双方合同所约定的全部工程；5、被告给原告的施工提供的有施工图纸，并非原告所称无施工图纸；6、被告下欠的工程款，被告暂不予以支付是因原告没有按照施工图纸施工，给被告造成了相应损失。原告为主张权利提交了如下证据：证据一：湖北新南洋建设工程有限公司营业执照副本复印件一份，用以证明：原告基本情况；原告的营业范围，原告配备相应的施工资质。证据二：2015年4月21日原被告签订的《工程施工承包合同》、保证金付款凭证（网上银行电子回单）各一份及剖面图两张。用以证明：原被告于2015年4月21日就本案的争议工程签订了施工合同；工程范围是宣恩县椒园镇锣圈岩天坑景点的挡土墙及土方开挖、回填等工程；土方开挖的方式为爆破；约定原告向被告支付10万元工程保证金；被告提供的施工图纸不明确，上面载明的堡坎高度为6至8米，没有明确到底是几米，最后导致原告在施工时高度多次发生变化，并进行了3次回填，增加了原告的工程量。证据三：原告施工的停车场、足球场、挡土墙照片三张，用以证明原告已按合同约定完成了相关工程。证据四：2016年12月15日原告给被告发出的《结算及催收函》原件一份，用以证明：原告于2016年12月15日向被告发出了催收函，并列明了工程款项。证据五：被告于2016年12月29日向本案原告出具的被告《关于宣恩县锣圈岩天坑景点工程结算及催收函复函》一份，用以证明：1、被告认可原告催收函中第一项工程价款为3978275元，第二项5000元；2、被告认可收到原告支付的工程保证金10万元，但认为原告方终止施工并验收合格后，再予以退还；3、关于足球场山体整形的设计方案，原告方在被告变更后，没有按照原定的施工方案施工，导致原告施工成本增加；4、被告认可足球场进行过三次平整回填；5、被告方认为原告根据合同约定延误了工期；6、被告方认可没有争议的工程价款为3983275元。证据六：被告施工现场负责人林华于2016年10月3日签署的工程项目（价款）清单一份，用以证明：被告认可工程价款为3983275元，另外包括挖机施工补偿款5000元。证据七：2016年3月8日，宣恩县国土资源局对被告作出的责令停止违法通知书复印件加盖印章及送达回证复印件加盖印章各一份，用以证明本案的被告于2015年8月未经批准，擅自占用宣恩县椒园镇锣圈岩村4组的土地开发旅游的行为违反了土地管理的规定，被责令停工；证明原告没有按照合同约定的工期完成施工的原因是因为被告被责令停工导致的。证据八：2016年4月25日原被告就足球场、宾馆挖土石方挡土墙工程量的工程价款清单复印件一份、2016年10月3日被告出具的原告工程款的工程总价详表复印件一份，用以证明：1、原被告于2016年4月25日就本案的足球场、宾馆挖土石方挡土墙工程量进行了结算；2、被告2016年10月3日对原告施工的工程总价出具了工程总价清单；3、证明原被告发生争议的足球场增加挖土方工程量为14850方，被告要求按照30元/方计算工程单价，而因为施工方式变更为挖掘机施工，要求按照定额来重新确定工程单价。（第二次开庭审理补充提交的证据）被告湖北省绿野旅游开发有限公司对原告提交的证据一无异议。对于证据二的合同真实性没有异议，原告的证明对象不成立体现在：回填工程不存在，合同施工内容说的很清楚，原告承包的只有挡土墙、土方/石方（开挖、爆破、运输）；设计图纸不能证明原告施工过程中是否需要回填的问题，这就是被告方提供给原告方的施工图纸，这只是挡土墙的剖面图，而挡土墙是分段的，不需要高度一致；对于证据三，无法确认是原告主张的施工现场的照片，所以证明对象不成立；对于证据四，其催收函的真实性没有异议，证明对象不成立双方就工程款未进行过决算，其催收不成立；对于证据五，该证据不是原件，故不予以采信；对于证据六，无法辨别原告提交的证据是不是原件，申请庭后让林华对其进行辨认，如果林华予以否认，则请法院裁定；对于证据七，真实性没有异议，原告证明的第二个证明对象的原因不成立；对于证据八，本案已指定举证期限，第一次开庭审理时，是因原告要求进行工程量鉴定而中止审理，法庭并没有延长举证期限，所以对原告今天补充提供的证据，不同意质证。被告湖北新南洋建设工程有限公司为支持其抗辩理由提交如下证据：证据一：原被告于2015年4月21日签订的《工程施工承包合同》复印件一份及两份附件（施工图），用以证明：1、本案原告承包的工程内容只有挡土墙、土方、石方（开挖、爆破、运输）；2、原告挡土墙施工及足球场土石方开挖是有施工图的（前述两份附件）；3、原告的施工工期是2015年4月25日至2015年7月30日；4、原告承包的挡土墙、土石方工程的单价均在合同条款第四条进行了明确约定；5、工程计量，双方也在合同第五条中进行了明确约定。证据二：2016年1月4日恩施自治州华泰交通建设有限公司与林华签订的《公路工程施工劳务分包合同》复印件一份（原件供核对）、2017年9月4日恩施自治州华泰交通建设有限公司出具的证明原件一份、2017年3月29日刘仕洲给恩施自治州华泰交通建设有限公司的请求书复印件一份，用以证明：原告主张的入口道路工程为恩施自治州华泰交通建设有限公司承包，该公司并将该工程分包给林华，所以原告无权对该工程主张权利。证据三：2015年1月20日被告与林华签订的关于锣圈岩休闲旅游区白玉洞景点工程《协议书》原件一份，（与原告施工的工程点没有重复），用以证明：证明林华的身份，即为被告相关工程的劳务分包人。证据四：2017年8月20日林华给被告出具的《申请》一份，用以证明原告主张的景区入口道路工程，不属于原告承包工程。证据五：被告给原告支付工程款270万元的支付凭证（中国农业银行五张，村镇银行一张，共计270万元），用以证明：被告给原告支付工程款270万元的事实。原告对于证据一，1、被告证明合同的施工范围只有挡土墙和土石方开挖、爆破、运输，但是根据合同第四条第二项约定包括了土石方平整的项目，而且根据被告的复函，也予以了认可，因此被告的证明目的不予以认定；2、被告认为工程有施工图纸，但是根据被告提供的图纸来看，仅仅为剖面图，根据相关的建筑设计规范，施工图纸应当有具体详细的施工指标以及施工方式等，因此该图纸仅为示意图，而不是施工图纸；3、对工期没有异议，是合同约定，但是由于被告多次变更施工要求，导致了原告的施工工期进行了延误；4、被告所说的工程单价包括了所有费用，但是根据约定，包含的费用为爆破、运输等，那就证明原被告原约定的施工方式为爆破，而后因为场地的原因，不能采用爆破，而改用挖机进行施工，由此原告增加的施工价款，被告应当予以支付；5、该合同约定的平整的费用是单价，不是包干价，被告应按照单价，根据原告的实际施工量来确定工程价款；对于证据二，1、该份合同其实是以合法的形式掩盖了一些其他的目的，劳务分包方为林华，而林华是被告的员工以及现场负责人，该份合同形成的真实原因是由于被告申请的旅游项目，得到了政府的支持，政府出钱帮忙修景区的公路，被告为将该工程由被告来施工，挂靠了恩施自治州华泰交通建设有限公司取得了该工程，而后又将该工程分包给林华，所以我认为该合同以合法的形式来掩盖了其他的目的；2、被告挂靠华泰公司后，取得政府支持的该工程，又将该工程交由原告实际进行施工，且被告在复函中认可原告的施工及价款，并同意支付。因此我认为该份证据的内容违法，不应予以采信；对于证据三，工程是给林华分包，后因林华没有资质，挂靠到恩施自治州华泰交通建设有限公司，但实际施工方是原告；对于证据四，认为林华是被告的现场管理人员，也就是被告完全可以指示林华进行相关行为，被告自己的员工否认自己的行为，因此我认为不能采信；对于证据五，真实性没有异议，我方认为2700000元中，本身就包括被告所说道路款项，因为根据被告陈述，在剔除道路款项后，原告的工程价款只有300万元左右，被告不可能在工程未完工的情况下，将工程款支付至90%，所以我认为该工程款就包括道路款项。本案庭审结束后，原告湖北新南洋建设工程有限公司向本院提交了挖掘机租赁协议原件、挖机租赁结算清单原件一份及王建华的身份证复印件一份，用以证明原告租赁王建华的两台挖掘机，月租金为35000元，租赁天数为75天，产生租赁费用175000元，油料费195000元的事实。原告提交的证据一、二、三、四、五、六、七客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据八，证据的真实性没有异议，但对于原告的证明目的第三项不予认可，本院不予采信。被告提交的证据一、五客观真实，且来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信，被告提交的证据二、三、四客观真实，但与本案无关，本院不予认可。对于原告庭后提交的挖掘机租赁协议原件、挖机租赁结算清单原件一份及王建华的身份证复印件一份，本院认为该证据与客观事实相符，且与本案具有关联性，本院予以采信。经过庭审查明，本院确认本案的如下事实：被告将宣恩县椒园镇锣圈岩天坑景区的部分挡土墙、土石方开挖工程发包给原告，并于2015年4月21日签订了《工程施工承包合同》，合同约定：挡土墙按180元/立方米计价，土石方开挖按30元/立方米计价，挡土墙基础开挖、平整按土石方单价计价。合同签订后，原告按约支付了100000元的工程保证金并开展了工程，由于被告没有施工图纸，原告只能听从被告安排进行具体作业，故而出现了同一场地进行土石方开挖、填埋、平整后，因水平高度不理想又要求原告继续填充、平整的重复作业，原告为完成工程，将原来的土石开挖方式改为挖掘机施工，并于2015年8月5日与王建华签订了挖掘机租赁协议，原告租赁王建华挖掘机两台，约定月租金为35000元，原告于2015年8月完成了被告所要求的施工工程。同时，原告还为被告施工完成了锣圈岩道路入口的工程。工程完工后，原告于2016年12月15日向被告提交了《结算及催收函》，载明应收款为4869475元，扣除已支付的工程进度款2700000元，被告还应支付工程款及其他相关费用2169475元，被告于同月29日予以书面答复，只认同总价款3983275元，对原告使用挖掘机作业及足球场的平整、填充的重复作业所产生的工作量及工程价款不予认可，并同意等审计完成后支付余款，后经原告多次催收，被告未支付，故引起诉讼。本案在审理过程中，原告于2017年9月18日提交了鉴定申请书，申请对原告施工的锣圈岩天坑景区工程的足球场山体整形工程、足球场及停车场平整工程的工程量及工程款进行鉴定，本院将鉴定申请及鉴定材料移交给本院审管办，后原被告双方均不能提供足球场山体整形工程设计方案、足球场及停车场平整工程设计变更方案，故鉴定机构无法作出鉴定，本院于2017年12月22日将无法鉴定的情况告知双方当事人，并做了书面记录，双方当事人对此均无异议，原被告双方均同意不再申请鉴定。
原告湖北新南洋建设工程有限公司诉被告湖北省绿野旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员赵秀莲独任审判，分别于2017年9月14日、2018年1月4日公开开庭进行了审理。原告湖北新南洋建设工程有限公司委托诉讼代理人刘伟、被告湖北省绿野旅游开发有限公司的委托诉讼代理人郑桂超均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告湖北新南洋建设工程有限公司于2017年9月18日向本院提出申请，要求对原告施工的锣圈岩天坑景区工程的足球场山体整形工程、足球场及停车场平整工程的工程量及工程价款进行鉴定，因双方均不能提供足球场山体整形工程设计方案、足球场及停车场平整工程设计变更方案，2017年12月22日本院审判管理办公室出具了不能鉴定的说明，同日本院告知了双方当事人，双方表示不再申请鉴定。本案现已审理终结。

本院认为，原被告签订《工程施工承包合同》后，原告依约履行，工程完工后，2016年12月15日原告向被告发出《结算及催收函》，被告于2016年12月29日给原告书面回复《关于宣恩县锣圈岩天坑景点工程结算及催收函复函》，对原告支付的工程保证金100000元、入口公路投标报名费20800元及双方签证认可的工程款3983275元（含入口公路挖掘机施工费用5000元）均表示认可，故原告要求被告支付工程款、工程保证金及投标报名费的诉讼请求，证据确实，理由充分，本院予以支持。同时原被告在合同中约定足球场及停车场的施工方式为爆破，因足球场山体整形施工现场的原因，不能爆破而变更设计方式，改用挖掘机作业，原告为此租赁了两台挖掘机，共施工75天，月租金为35000元，产生挖掘机租赁费175000元，油费195000元（每天耗油1300元），因被告未提供足球场及停车场的施工图纸及设计变更方案，导致原告产生的挖掘机租赁费用及油料费用，被告理应支付。综上，被告应向原告支付工程总价款4353275元，扣除被告已支付给原告的2700000元，至今尚欠工程款1653275元。因被告未按约定给原告支付工程款，且原被告对工程欠款的利息未作明确约定，根据法律规定，原、被告双方对工程欠款的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告主张被告支付原告工程欠款1653275元自2016年9月1日起按年利率4.75%支付利息至工程款付清之日止的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北省绿野旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北新南洋建设工程有限公司工程欠款1653275元并按年利率4.75%支付自2016年9月1日起至工程欠款付清之日止的利息；二、被告湖北省绿野旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湖北新南洋建设工程有限公司工程保证金100000元；三、被告湖北省绿野旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湖北新南洋建设工程有限公司入口公路投标报名费20800元；四、驳回原告湖北新南洋建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由被告湖北省绿野旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　赵秀莲

书记员：向琴