湖北恒信铭扬置业集团有限公司与湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：湖北恒信铭扬置业集团有限公司。住所地：武汉市汉盘龙城经济开发区刘店村后湖北路特*号。法定代表人：鲁志成，该公司董事长。委托诉讼代理人：石觅诠，湖北恒康律师事务所律师，代理权限：代为提出、承认、变更、放弃诉讼请求；代为反驳、进行和解、调解；提起反诉，代为申请强制执行、签收法律文书等。被告：湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司。住所地孝昌县丰山镇发展大道**号。法定代表人：吴定宇，该公司董事长。委托诉讼代理人汤光禄、吴慧。代理权限：代为出庭参与一审诉讼，和解，调解，代为变更、承认、放弃各项诉讼请求，代为在各类法律文书上的签字、签名，代为签收法律文书。

原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司与被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月24日公开开庭进行了审理。原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司之委托诉讼代理人石觅诠、被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司之委托诉讼代理人汤光禄、吴慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款89.4万元；2、请求判令被告支付原告违约金53.2万元；3、本案诉讼费全部由被告承担诉。事实与理由：2015年3月13日，原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司与被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司签订《金银山热带植物园智能温室工程承包合同》，合同约定工程面积4000平方米，工程承包总合同价为人民币266万元，承包内容为热带植物园温室工程设计、供货和除土建工程以外的全部施工工程量，合同第七条约定：“1、温室主体建筑设计完成后支付合同总价的10%；2、钢构工程主体安装主体完毕、玻璃及阳光板等材料进场支付至合同总价70%；3、温室设备安装完毕，工程验收完毕支付至95%；4、本工程质保金为合同总价款的5%，工程验收满一年，工程无质量问题7天内支付余下5%工程款……。”工程完工后，原告向被告出具验收报告并要求被告支付剩余工程款，但被告却不给予任何答复，也不支付剩余款项，经原告多次催促，被告均以各种理由予以推脱。该项目被告已投入使用。根据合同法相关规定，被告应承担延期付款的违约责任，向原告支付违约金。故原告向贵院起诉，请求支持原告诉讼请求。被告辩称：一、涉案工程存在严重质量问题一直没有解决，被答辩人无权请求支付89.4万元工程款。答辩人不存在违约，1、屋面有漏水，漏水重点在屋面钢构连接处，连接处生锈，屋面有安全隐患。2、屋面有积水，施工时已变形。3、外围风压板多处脱落。4、湿帘有一部分不工作。5、屋面修补方案未申报甲方批准，外观影响严重。6、该工程设计及施工均由施工方负责，应按设计要求全面施工，但屋面部分一直未完成。被答辩人施工的涉案工程存在以上质量问题与安全隐患，且一直未维修整改到位，答辩人依合同约定未支付相应工程款，不存在违约，被答辩人主张答辩人违约，要求支付违约金53.2万元没有事实和法律依据。二、被答辩人一直拖着，既未解决工程质量问题，也未进行工程竣工验收，更未按合同约定向答辩人提交施工档案文件，工程实际上至今没有彻底完工。该工程总工期约定45天，但被答辩人于2015年6月底进场施工，2015年10月底离场，施工日期远远超过合同约定日期。且被答辩人提供的2016年2月29日工作联系单中联系内容一栏第一条：“双峰山智能温室工程施工至今，还剩余温室大门未施工，屋顶补漏，屋面槽条及部分照明消缺等……，在2016年3月25日之前整体完工并验收。”即直至2016年3月30日，被答辩人承包的工程达275天仍未完工，计算至今天877天没有完工，即使除去总工期45天的两倍90天，也超期787天，按合同约定计算，被答辩人应支付答辩人违约金大约146.3万元至418.68万元（每日支付工程总造价的千分之二，即每天的违约金为5320元）。三、涉案工程至今未进行竣工验收，被答辩人未按合同约定向被答辩人提交竣工验收报告及施工档案文件，更未计算工程款，被答辩人诉请答辩人拖欠其工程款89.4万元没有事实依据及法律依据。被答辩人未向人民法院申请造价鉴定，无法认定工程款具体金额，也就是说，被答辩人的主张证据不足，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。经本院审理查明：2015年3月13日，原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司与被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司签订《金银山热带植物园智能温室工程承包合同》，其中与本案争议有关的内容为：三、承包内容：4000平方米热带植物园温室工程设计、供货和除土建工程以外的全部施工工程量，（详见工程量清单）依据图纸施工；四、工程造价：工程面积4000平方米：除土建部分外，工程承包总合同价为人民币贰佰陆拾陆万元整，本工程土建部分的施工由甲方自行安排，施工图及预埋件由乙方提供；六1、本工程总工期为45天，期间若因天气原因需要做好防雨水工程，具体开工日期以甲方下达工期为准；七、1、温室主体建筑设计完成后支付合同总价的10%；2、钢构工程主体安装主体完毕、玻璃及阳光板等材料进场支付至合同总价70%；3、温室设备安装完毕，工程验收完毕支付至95%；4、本工程质保金为合同总价款的5%，工程验收满一年，工程无质量问题7天内支付余下5%工程款……。九、1、工程竣工验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》、《钢结构施工及验收规范》（GB50205-2001）和国务院有关部门指定的竣工验收规定及施工图纸说明书、施工文件为依据；4、在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷由承包方无偿保修。其保修条件、范围和期限按建设部有关规定执行。5、验收应在竣工通知发出7日内开始，逾期则视为工程验收合格；7、工程竣工后，乙方对工程自通过验收之日起第一年内对工程及配套设施实行不少于三次的免费维护。十二2、甲、乙双方应严格执行合同，任何一方违约，违约方应每日向对方支付工程总造价2‰的违约金。2016年3月1日，原告向被告出具《工作联系单》，内容：1、双峰山智能温室工程施工至今，还剩余温室大门未施工、屋顶补漏、屋面檀条及部分照明消缺等，我方将积极组织人员材料现场施工，在2016年3月25日之前整体完工并验收。2、该工程合同总额266万，截止目前已累计支付176.6万。根据合同条款，工程整体完工验收后支付合同总额95%，即252.7万。经过与贵司沟通后，贵司答应工程尾款在2016年3月30日之前支付完毕。被告方经理沈大勇在《工作联系单》上签署：2016年3月30日完工后支付工程款60万元。2016年9月12日，原告向被告提交《工程竣工验收单》，内容：我方已按照承包合同完成金银山热带植物园智能温室工程，经三级自检，具备整体竣工验收条件，现上报该工程竣工验收合格单，请予以检查和验收。被告审查意见：经验收工程基本合格，但存在以下问题，1、钢构多处的拉杆连接构件防锈不到位；2、阳关板立面压条不平滑；3、部分湿沐不符合要求（靠餐厅一面）；4、个别灯具不亮；5、顶板没有验收。以上问题请抓紧条改。被告在《工程竣工验收单》上盖章。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。本案原被告经协商签订《金银山热带植物园智能温室工程承包合同》，原被告双方就应该按照合同履行自己的义务。现原告按照约定完成了工程，被告应当按照约定支付工程款。被告辩称工程未经验收、工程质量不合格，经查与被告在《工作联系单》、《工程竣工验收单》签字盖章的情况不符，对该辩称本院不予采信。关于被告请求对工程质量进行鉴定的的问题，本院认为，本案工程已经被告验收并投入使用，被告现提出对工程质量进行鉴定法律依据不足，本院不予支持。原被告约定工程造价266万元，被告已支付176.6万元，根据合同“工程验收完毕支付至95%”约定，被告还应支付76.1万元。关于余下5%的质保金的问题，因原告在质保期内没有履行保修义务，被告可以不支付5%的质保金。关于原告要求被告支付逾期付款的违约金的问题，本院认为，本案工程完工时间、验收时间及付款进度均不符合合同的约定，且原被告双方在工程验收、协商付款时均未对对方违约行为提出异议，应视为双方对合同约定的完工时间、付款时间的变更和对对方违约责任的免除。因此，对原告提出的要求被告支付逾期付款的违约金及被告的提出要求原告支付逾期完工违约金的请求，本院均不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：

一、被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司支付工程款761000元。二、驳回原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8817元，由原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司承担3493元，被告湖北鑫孝全丰旅游开发有限公司承担5324元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　黄登高

书记员：李红伟