湖北恒信铭扬置业集团有限公司与湖北远大建设集团有限公司、湖北天飏电器有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

原告：湖北恒信铭扬置业集团有限公司。住所地：武汉市盘龙城经济开发区刘店村后湖北路特*号。统一社会信用代码：914200007534342414。
法定代表人：鲁志成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书等。
被告：湖北远大建设集团有限公司。住所地：孝感市交通大道***号。统一社会信用代码：91420900739111913H。
法定代表人：王福民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈晓霞，湖北名流律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书等。
委托诉讼代理人：张继文，湖北名流律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书等。
被告：湖北天飏电器有限公司。住所地：湖北省云梦县经济开发区秀才村。统一社会信用代码：914209233098995607。
法定代表人：王旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓祥，男，1954年11月16日出生，汉族，湖北省云梦县人，住广东省佛山市顺德区，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书等，系该公司总经理。
第三人：李汉东，男，1974年10月8日出生，汉族，湖北省孝感市孝南区人，住孝南区。

原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司（以下简称恒信铭扬公司）与被告湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大建设公司）、被告湖北天飏电器有限公司（以下简称天飏电器公司）、第三人李汉东建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案。原告恒信铭扬公司提出财产保全申请，本院作出（2017）鄂0923民初713号民事裁定书，冻结被告远大建设公司在银行账户下存款。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审后，原告恒信铭扬公司为充分行使请求权、及时查明案件事实，向本院申请追加被告湖北天飏电器有限公司、第三人李汉东参加诉讼，本院经审查认为，该申请符合法律规定，故本院予以支持。第二次庭审后，涉及案件基本事实或争议问题的证据收集，故本院根据原告恒信铭扬公司的申请依职权调取，并组织第三次庭审质证。基于本案案情较为复杂，诉讼任务较为繁重，适时需要组织法庭调解，经合议庭评议，并提交本院院长批准，本案扣除或延长审限共计五个月。原告恒信铭扬公司的委托诉讼代理人周红波，被告远大建设公司的委托诉讼代理人沈晓霞、张继文，被告天飏电器公司的委托诉讼代理人邓祥，第三人李汉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒信铭扬公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告远大建设公司、天飏电器公司共同支付工程款190万元及利息（按年利率6%以190万元为本金自双方结算之日起计算至工程款实际付清为止）、违约金5万元、违约损失38万元；2.第三人李汉东在其过错范围内承担责任；3.由被告负担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2015年10月23日，被告天飏电器公司与被告远大建设公司签订一份建设工程施工合同，约定被告天飏电器公司将位于云梦县经济技术开发区秀才村的湖北天飏电器有限公司产业园土建工程发包给被告远大建设公司，工程包括钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化等。同年10月29日，被告远大建设公司与原告签订一份建设工程施工合同，约定将上述工程中的钢结构工程分包给原告，原告依合同完成1-3#厂房主体钢结构安装。同年11月27日，李汉东（甲方）与恒信铭扬公司施工现场负责人杨纲（乙方）签订关于天飏电器公司4#、5#车间安装预埋件的《预埋协议》约定，1、由乙方提供材料，运输、安装整体包干；2、关于4#、5#车间建设施工工程大包或小包的工程计价结算方式；3、甲方向乙方预付工程材料费2万元；等等。次日，李汉东向杨纲汇款2万元。恒信铭扬公司依合同组织施工。同年12月18日，被告远大建设公司通知原告停止施工。2016年10月14日，第三人李汉东代表被告远大建设公司与被告天飏电器公司结算，签订钢结构总决算证明，证明被告下欠原告工程款190万元。后经原告多次催要，被告一直推诿拒绝付款，原告遂起诉，请求依法判令。
被告远大建设公司辩称，1.我公司从未与原告恒信铭扬公司签订建设工程施工合同；2.我公司与被告天飏电器公司签订的合同中约定钢结构工程由被告天飏电器公司对外发包；3.我公司亦未与原告结算，李汉东不是我公司员工，而是被告天飏电器公司的员工，请求驳回原告诉讼请求。
被告天飏电器公司辩称，1.我公司从未与原告恒信铭扬公司签订建设工程施工合同；2.涉案行为事实均系李汉东个人所为，我公司对工程款不承担支付义务；3.出于人道主义，待工程完工后我公司愿意与原告结算。
第三人李汉东辩称，我是被告天飏电器公司员工，一切行为代表被告天飏电器公司，我不承担任何责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。
原告恒信铭扬公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、原告营业执照、法定代表人身份证明。拟证明原告的基本情况以及诉讼主体资格。
证据二、被告远大建设公司企业信息。拟证明被告远大建设公司的基本情况及诉讼主体资格。
证据三、协议书、厂房工程建设施工合同、预埋协议、施工质量安全文明整改通知单、安全技术交底、工程开工令、停工通知。拟证明天飏电器有限公司就其产业园项目发包给远大建设公司施工，该项目发包内容包括钢结构工程，同时远大建设公司又将电器城钢结构厂房工程发包给原告施工等事宜达成一致以及该钢结构工程原告已实际承包施工的事实。
证据四、钢结构总决算证明、银行明细清单。拟证明原告与被告就该钢结构工程已经进行结算，被告下欠原告工程款190万元以及李汉东先期支付工程款2万元事实。
证据五、钢结构工程现场照片。拟证明原告完成指定钢结构工程事实以及目前钢结构工程建设的现状。
证据六、邓祥、李汉东与原告的微信聊天记录。拟证明恒信铭扬公司向法庭提交的施工合同（远大建设公司与天飏电器公司）系李汉东提供，同时证明钢结构工程系远大建设公司发包。
对上列证据，被告远大建设公司的质证意见：对证据一、二没有异议；对证据三真实性有异议，认为协议书是彩色复印件，并不是原件；厂房建设工程施工合同有异议，认为这份合同并不是原告与被告签订，没有被告公司盖章。预埋协议有异议，认为该协议也是与李汉东签订，李汉东不是我公司职员。施工质量安全文明整改通知单真实性没异议，证明目的有异议，配合施工发的通知单，不能证明是我公司发包。安全技术交底真实性无异议，证明目的有异议，是我公司配合施工所签发，不能证明涉案工程是我公司发包的事实。工程开工令是天飏电器有限公司签发的，真实性和证明目的有异议。停工通知证明目的和真实性均有异议，上面李汉东签字不能代表远大公司；对证据四真实性没有异议。证明目的有异议，这直接由原告与湖北天飏电器有限公司进行结算的证据材料。银行流水不能证明是远大建设公司支付，该账户也不是远大建设公司的账户，远大建设公司从未向原告支付2万元。被告天飏电器公司的质证意见：对证据一、二没有异议；认为证据三是虚假证据，工程开工令上的公章不是我公司的公章，公司没有使用过天飏项目管理有限公司的开工令。既没有这个公司，也没有这个公章，这是案外人贾伟私自成立的公司，跟我写了承诺，他成立的公司跟天飏公司没有任何债权债务关系；对证据四没有异议，这是我写的，来源真实；对证据五、照片是真实的，没有异议；对证据六、我没有这个聊天记录，不知道这个事。第三人李汉东的质证意见：对证据一、二、五、六没有异议；对证据三的质证意见同天飏公司质证意见，建设工程施工合同上的签名是我签的，合同也是我签的；对证据四无异议，李汉东认为向恒信铭扬公司支付2万元钢结构工程后期的预埋款属实。
被告远大建设公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据一、远大建设公司营业执照及法定代表人身份证明各1份。拟证明被告方的基本情况以及诉讼主体资格。
证据二、湖北省建设工程施工合同。拟证明本案所涉钢结构工程不属于被告方承包范围。
证据三、聘书1份。拟证明天飏电器公司聘用李汉东为公司产业园项目负责人，委托李汉东负责施工。拟证明李汉东是天飏电器公司的负责人，并不是湖北远大建设集团职工。
对上列证据，原告的质证意见：对证据一、没有异议；对证据二、真实性和证明目的有异议，认为被告提交的合同上的签名和盖章属于临时补签，第二页上我方两个公章的加盖位置不对，签名的字迹是新的，这份合同与我们提交的合同有出入；对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，其理由：1、该证明不符合证据形式要求，应当有法定代表人签名；2、认为该证明是天飏电器公司与远大建设公司串通而为，违背事实。被告天飏电器公司的质证意见：对证据一没有异议；对证据二没有异议，认为该合同是经过多次修改最终确定的合同，其他的合同已经签字作废；对证据三没有异议，认为聘书是本人出具的；第三人李汉东的质证意见：对三份证据均没有异议。
本院根据原告恒信铭扬公司的调查申请依职权调取如下证据：
证据一、《钢构变更事宜》一份，系原告提交。主要载明如下内容：2015年11月1日被告天飏电器公司因钢结构厂房工程即将施工，邀请各方参与设计图纸会审，四名参加人分别是：建设方代表为高某、监理方代表为云梦县建设局技术员李某1、设计方代表为云梦县水利局设计院技术员李某2、总承包方代表为技术员鲁某。
证据二、证人高某的居民身份证、《招应聘合同》各一份，系高某提交。载明如下内容：1、高某（公民身份证号码），技术工程师，建筑师二级，系被告天飏电器公司工业园项目现场施工及技术负责人。
证据三、调查证人高某笔录1份。系本院于2017年11月1日询问调查所形成。主要陈述如下内容：1、2015年11月1日被告天飏电器公司因钢结构厂房工程即将施工，我方邀请各方参与设计图纸会审，四名参加人分别是：建设方代表为高某、监理方代表为云梦县建设局技术员李某1、设计方代表为云梦县水利局设计院技术员李某2、总承包方代表为远大建设公司技术负责人鲁某；2、天飏电器公司工业园第一期工程中，远大建设公司与天飏电器公司签订了厂房9栋、研发楼2栋、办公楼1栋的建设工程施工合同，天飏电器公司是建设发包方，远大建设公司是总承包方；3、远大建设公司承接天飏电器公司工业园建设工程的项目经理是李易珍、现场施工负责人是李汉东、现场技术负责人是鲁某，李易珍是李汉东的亲姐夫，天飏电器公司没有与恒信铭扬公司直接签订合同，远大建设公司的现场施工负责人李汉东与恒信铭扬公司签订了包括三栋钢结构厂房、二栋厂房地脚丝预埋的工程分包合同，李易珍代表远大建设公司管理权限有：现场工程结算、现场施工负责、安全把关、人事管理。李汉东常驻现场，代为指挥。4、天飏电器公司由高某经手提交结算单，天飏电器公司与远大建设公司就土建工程进行了部分结算。恒信铭扬公司与天飏电器公司未签订合同，没有直接的结算权，但双方就工程量进行一次确认，核实由高某出具的结算单后，邓祥代表建设方，李汉东代表远大建设公司共同向恒信铭扬公司出具钢结构厂房工程价款190万元的确认书。
证据四、调查证人李某1笔录1份。系本院于2017年11月6日询问调查所形成。主要陈述如下内容：1、李某1（公民身份证号码）是天飏电器公司工业园建设工程的项目监理人，2015年11月1日被告天飏电器公司因钢结构厂房工程技术设计图纸变更会审，四方人员会聚讨论，其中总承包乙方为远大建设公司技术负责人鲁某参加；2、该工程的甲方是天飏电器公司，现场负责人高某；乙方是远大建设公司，现场负责人是李汉东，乙方属于建设工程的总包，乙方将钢构工程分包给恒信铭扬公司，恒信铭扬公司的现场负责人是杨纲。
证据五、调查证人李某2笔录1份。系本院于2017年11月3日调查询问所形成。主要陈述如下内容：1、李某2系云梦县水利局设计院技术人员，2015年11月1日天飏电器公司因钢结构厂房工程技术设计图纸变更会审，高某组织由建设方代表高某、监理方代表李某1、设计方代表李某2、总包方代表鲁某四方人员参加的集中讨论会，李汉东也在场，意见一致后四方共同签字确认；2、钢结构工程的甲方是天飏电器公司，乙方是远大建设公司，其现场负责人是李汉东，实际施工是杨纲负责。
证据六、调查证人鲁某的通话录音1份。系本院于2017年11月1日通过手机询问调查所形成。主要陈述如下内容：鲁某是远大建设公司聘请的施工现场技术负责人，其工资由远大建设公司发放；天飏电器公司因钢结构厂房工程技术设计图纸变更会审，鲁某代表远大建设公司在《钢构变更事宜》文本“总包方”一栏上签名。
对上列证据，双方质证意见表述如下：
1、原告恒信铭扬公司质证认为，证据一真实、合法；认为证据二《招应聘合同》文本落款的盖章虽然不是天飏电器公司行为，但邓祥签名，反映了该合同的真实性，确定了高某在项目上的职责和地位；对证据三、高某的陈述反映了天飏电器公司、恒信铭扬公司以及远大公司三方在项目中的地位，天飏电器公司是项目建设方，远大建设公司是项目总承包方，李汉东是远大建设公司工程项目施工的现场指挥人；对证据四、五反映了钢结构是远大建设公司发包的事实，远大也参与了钢结构图纸变更的事务；对证据六真实可信，说明了鲁某是远大聘请的技术负责人，他在钢构事宜上签字说明他代表了远大建设公司，同时证明远大建设公司是总承包方的事实。
2、被告远大建设公司质证认为，首先，认为原告的申请法院调查取证时间超过了举证期限，调查笔录属于证人证言类别，证人应当出庭作证，请求人民法院传四个证人到庭质证，其次，具体质证意见如下：对证据一有异议，我公司没有委托鲁某签字，需要他拿出证据证明他与我公司的关系；对证据二、证据三有异议，根据法律规定，证人应该当庭作证。高某不是天飏电器公司的项目负责人，只是天飏项目管理有限公司的项目负责人。高某的证言不能采信；对证据四有异议，不知道李某1是哪家公司的监理，他必须有监理公司的委托、聘请合同，这个监理是不存在的，该证言不可采信；对证据五有异议，图纸设计的人怎么知道这个项目上其他变化，李某2不应该知道，这份证人证言属于道听途说；对证据六有异议，没有查明通话人鲁某的身份，远大建设公司没有这个人，也没有委托其现场负责，该证言不可采信。
3、被告天飏电器公司质证认为，对证据一有异议；对证据二有异议，我只聘请高某做技术负责，其他的事我没有授权给他。章子不是我们的，字是我签的。监理公司请他，不是我公司聘请，我没有和监理公司打交道；对证据三有异议；对证据四不认识李某1；证据五不认识李某2，设计人员是高某请的；证据六反映的录音通话者鲁某，我方不认识。
4、第三人李汉东质证认为，对证据一、证据二、四、五、六的质证意见同远大建设公司；证据三系高某的证人证言，属不实陈述，李易珍是女性，她是我的亲姐姐，认为高某对该项目的事情一点都不清楚，其证言不真实。
对有争议的证据或事实，本院评判与认定如下：
一、关于对原告恒信铭扬公司提交证据的认定意见：证据三中《协议书》、《工程开工令》均系电子数据，通过证据六证明其来源，与本案有关联，被告与第三人提出异议，但没有提交证据反驳，本院采信《协议书》、《工程开工令》2份证据的证明力；李汉东承认自己与恒信铭扬公司签订《厂房工程建设施工合同》、《预埋协议》，来源真实，且与证据《钢结构总决算证明》、《银行流水》所证明李汉东通过银行汇款预付工程款2万元及恒信铭扬公司承建1-3#厂房钢结构工程、两间生产车间的预埋件安装工程的事实相互印证，本院予以采信；《施工质量安全文明整改通知单》、《停工通知》、《安全技术交底》3份证据来源真实、合法，与相关证据相印证，本院予以采信。证据四《钢结构总决算证明》、《银行流水》符合证据的形式要件与实质要件，本院予以采信。证据六系原告与邓祥、李汉东的微信聊天记录，微信聊天主体身份明确、具体，内容涉及《协议书》、《工程开工令》拍照影像及工程结算等问题的微信内容，与涉案工程事宜紧密关联，符合常理，属于真实的电子数据，本院予以采信。

二、关于对被告远大建设公司提交证据的认定意见：证据二《湖北省建设工程施工合同》（以下简称“前者”）与李汉东通过微信聊天发送给恒信铭扬公司项目负责人杨纲的《协议书》（以下简称“后者”）影像图片仅有两处不同，区别之一：前者的第一部分协议书第二条表述为“工程承包范围土建工程（钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化等工程由甲方对外发包）”，后者在第一部分《协议书》第二条表述为“工程承包范围产业园内所有土建工程、钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化工程”；区别之二：前者文本的落款日期为“2015年10月23日”，后者文本的落款日期为“2015年10月21日”。本院认为，关于工程承包范围的表述，二者迥异，本院根据天飏电器公司于“2015年10月21日”致远大建设公司《工程开工令》，“发包方远大建设公司”与“承包方恒信铭扬公司”于2015年10月29日签订的《厂房工程建设施工合同》约定的“承包范围：天飏电器公司钢结构厂房工程”，远大建设公司施工质量安全部监督组于2015年12月2日、3日分别向恒信铭扬公司项目施工负责人杨纲发出的《安全技术交底》、《施工质量、安全文明整改通知单》，李汉东于2015年12月18日代表远大建设公司向恒信铭扬公司发出的《停工通知》，2016年10月14日天飏电器公司负责人邓祥、远大建设公司现场施工负责人李汉东向恒信铭扬公司共同出具的《钢结构总决算证明》，并结合天飏电器公司施工现场负责人高某的证词综合分析判断，恒信铭扬公司现场施工负责人杨纲提交的《协议书》文本内容具有高度可能性，具有充分证明力。另，证据二《湖北省建设工程施工合同》第二部分《工程质量保修书》第2.2条款约定如下工程保修期：“地基工程、主体工程2年；电气管线工程2年、给排水管道工程、设备安装工程2年；装饰装修工程2年；其他项目2年。”据此,远大建设公司提交的证据二《湖北省建设工程施工合同》第一部分协议书第二条文本内容明显与本合同内在约定相互矛盾，与本院依法采信的证据相悖，不具有真实性，故本院对该证据协议书第二条内容表述不予采信。证据三《聘书》不符合证据的形式要件，其待证的关于天飏电器公司聘用李汉东为公司产业园项目负责人的主张事实与本院查明的案件事实相背，与天飏电器公司的答辩意见相矛盾，本院不予采信。
三、关于对本院依职权调取证据的评判意见：
本院依法调取的《钢构变更事宜》文书1份、高某的身份信息1份、《招应聘合同》1份、询问证人笔录3份、通话录音1份。首先，五组证据证明的目的，涉及诉讼主体与民事法律关系确认、要件事实构成、民事责任承担等案件基本事实或争议问题，虽然原告向本院提交的调查申请时间在第一次庭审后，但不属于本案一审辩论终结之后，且该待调取证据系本案关键证据，故本院依法采信申请，调取上述五组证据后组织庭审质证。其次，《钢构变更事宜》、《招应聘合同》、证人高某的身份信息均系书证，符合证据的形式要件，其载明的内容明确、具体，且与3份证人证言、1份录音等证据相互印证，系统佐证《钢构变更事宜》的形成事实、钢结构厂房工程的承接与施工情况；虽然证人高某将李易珍与李汉东的“亲姐弟”关系表述为“亲姐夫”关系，但高某对本案其他关联事实的证词内容与涉案事实基本吻合，除去该有误的表述，本院予以采信。综上，本院对依职权调取的五组证据依法作为本案认定事实的依据。
根据当事人陈述和经庭审核实的证据，本院认定事实如下：
2015年10月21日，天飏电器公司与远大建设公司签订1份《湖北省建设工程施工合同》约定，发包人：天飏电器公司，承包人：远大建设公司；工程名称：天飏电器公司产业园；工程地点：云梦县经济技术开发区秀才村；工程承包范围：产业园内所有土建工程、钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化等。同年10月29日，远大建设公司施工现场负责人李汉东与恒信铭扬公司签订一份《厂房工程建设施工合同》，约定远大建设公司将1-3#厂房钢结构工程分包给恒信铭扬公司，本工程总计3栋，含吊车梁2栋，无吊车梁1栋。以综合单价包干：270元㎡（含行车梁）；240元㎡（无吊车梁）；钢结构工程整体完工，付到工程款的75%；验收合格付到工程款的95%；另5%作为工程保质金，保质期为12个月；付款进度与建设方（业主）付款同步，等等。同年11月27日，李汉东（甲方）与恒信铭扬公司施工现场负责人杨纲（乙方）签订关于天飏电器公司4#、5#车间安装预埋件的《预埋协议》约定，1、由乙方提供材料，运输、安装整体包干；2、关于4#、5#车间建设施工工程大包或小包的工程计价结算方式；3、甲方向乙方预付工程材料费2万元；等等。次日，李汉东向杨纲汇款2万元。恒信铭扬公司依合同组织施工。远大建设公司施工质量安全部监督组于2015年12月2日、3日分别向恒信铭扬公司项目施工队发出的《安全技术交底》、《施工质量、安全文明整改通知单》。李汉东于2015年12月18日代表远大建设公司向恒信铭扬公司发出的《停工通知》。2016年10月14日天飏电器公司负责人邓祥、远大建设公司代表人李汉东共同向恒信铭扬公司出具《钢结构总决算证明》，确认恒信铭扬公司1-3#厂房钢结构工程价款180万元、两间生产车间的预埋件安装工程价款10万元，工程总价款合计190万元，并明示由远大建设公司负责支付。
另查明，湖北天飏电器有限公司产业园项目建设工程中，李易珍担任远大建设公司项目经理，李易珍的弟弟李汉东担任施工现场负责人，鲁某担任技术负责人；高某担任天飏电器公司施工现场负责人；杨纲担任恒信铭扬公司施工现场负责人。
又查明，针对涉案钢结构工程、预埋工程二项工程价款，天飏电器公司既没有向远大公司支付，也未向恒信铭扬公司支付。远大公司与天飏电器公司完成工程结算，但没有举证证明天飏电器公司欠付工程款的总体情况。
本院认为，本案属于因建设工程合同关系的成立、合同履行发生争议而引起的合同纠纷，其争议焦点如下：1、原告恒信铭扬公司与被告远大建设公司是否建立有效的建设工程分包合同关系；2、如何确定当事人的合同责任。本院根据认定的有效证据和查证事实，结合双方当事人的诉辩意见，依法评判如下：
关于第1个焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，合同的成立是合同法律关系确立的前提，也是确认合同有
效的基础。
首先，原告恒信铭扬公司与被告远大建设公司之间的合同关系是否成立的问题。案涉《钢构变更事宜》、《（高某）招应聘合同》、《证人证言》、《协议书》、《厂房工程建设施工合同》、《工程开工令》、《安全技术交底》、《施工质量、安全文明整改通知单》、《钢结构总决算证明》、《银行明细清单》等证据，均来源真实、合法，且相互印证、补充，形成证据链条，充分证明：1.湖北天飏电器有限公司产业园项目建设工程的发包方为天飏电器公司；2.总承包方为远大建设公司；3.远大建设公司的施工现场负责人李汉东以公司名义将厂房钢结构工程、生产车间预埋件安装工程分包给恒信铭扬公司。上列法律事实具有高度可能性，且涉案当事人就合同的主要条款经过协商一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故本院认定天飏电器公司与远大建设公司订立的建设工程施工合同、恒信铭扬公司与远大建设公司订立的建设工程分包合同均已成立。
被告远大建设公司与第三人李汉东均主张“李汉东系天飏电器公司项目负责人”，并辩解“天飏电器公司直接将厂房钢结构工程、生产车间预埋件安装工程发包给恒信铭扬公司”，但该反驳意见均没有提供有效证据加以证明，尤其没有举证证明远大建设公司在湖北天飏电器有限公司产业园建设项目中施工现场负责人是谁？天飏电器公司直接发包工程给恒信铭扬公司的事实根据是什么？事实上，天飏电器公司在本案第二次庭审时否认自己与恒信铭扬公司建立合同关系，且本院依法
收集了截然相反的有效证据加以证明涉案工程的承接与施工情况，即1、远大建设公司作为总承包方指派现场技术负责人鲁某在《钢构变更事宜》（图纸会审意见书）上签名确认；二被告签订《湖北省建设工程施工合同》第二部分《工程质量保修书》第2.2条款约定如下工程保修期：“地基基础工程、主体结构工程2年；电气管线工程2年、给排水管道工程、设备安装工程2年；装饰装修工程2年；其他项目2年。”据此，可以明确远大公司系涉案工程的总承包主体，能够判断恒信铭扬公司只能从远大公司承接厂房钢构建设工程；2、远大建设公司施工质量安全部监督组于2015年12月2日、3日分别向恒信铭扬公司项目施工队发出的《安全技术交底》、《施工质量、安全文明整改通知单》，李汉东并在远大公司落款加盖公章处签名；2016年10月14日天飏电器公司负责人邓祥与李汉东共同向恒信铭扬公司出具《钢结构总决算证明》，并言明远大建设公司直接支付涉案工程价款190万元。以此，充分证明双方基于合同关系成立而发生关联行为；3、高某、李某1、李某2、鲁某四名证人系统佐证《钢构变更事宜》的形成事实、厂房钢结构工程由恒信铭扬公司分包承接与施工的情况。该要件事实能够充分证明发包人天飏电器公司将其产业园建设项目交由远大建设公司总承包，远大建设公司的现场施工负责人李汉东又将钢结构工程，预埋工程分包给恒信铭扬公司实际施工的事实经过。综上，远大公司、李汉东的上述主张或辩解不合常理，且无充分证据加以证明，故本院不予采纳。
其次，第三人李汉东代表被告远大建设公司与原告恒信铭扬公司签订厂房钢构建设工程施工合同、生产车间预埋件安装工程协议，是否构成表见代理的问题。本院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为之法律效果的制度，其目的在于维护交易安全和保护善意相对人的利益。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其中“相对人是否有理由相信行为人有代理权”是认定是否构成表见代理的必要条件，意指客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或表征，这种外现必须达到一定程度，即令善意相对人处于同样的环境下都会合理地依赖代理权的存在。认定表见代理的构成应遵循上述标准，并且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，由相对人承担举证责任。为此，恒信铭扬公司向本院提供了工程施工合同文本、合同主体的合法与关联性事实及合同履行情况的证据，并申请本院调查收集了相关证据。本院认为，1.李汉东与恒信铭扬公司施工现场负责人杨纲的微信聊天记录，微信聊天内容涉及二被告关于施工工程《协议书》、《工程开工令》文本拍照影像及工程结算事宜等。此表明恒信铭扬公司合理相信李汉东存在转包或分包代理权的事实基础；2.依据“钢结构变更事宜（云梦天飏电器）”四方图纸会审意见，本院调查询问了参与会审的工程建设方、监理方、设计方、总包方各方代表人员。此表明李汉东作为远大建设公司的施工现场负责人存在合理信赖；3.湖北天飏电器有限公司产业园项目建设工程中，李易珍系远大建设公司项目经理，李汉东是李易珍的亲弟弟。此表明李汉东担任施工现场负责人具有社会公信性；4.2015年11月28日，李汉东向原告支付2万元预埋工程款；2016年10月14日，李汉东代表远大建设公司与天飏电器公司对恒信铭扬公司出具工程价款结算确认书。此表明李汉东作为转包人或分包人一方履行合同的意思表示真实。综上，原告有理由充分相信李汉东就厂房钢结构工程、生产车间预埋件安装工程的转包或分包享有代理权，故本院予以采纳。
第三，被告远大建设公司对第三人李汉东与原告恒信铭扬公司签订合同或协议行为存在追认的真实意思表示。2015年12月2日，远大建设公司向原告下达了《安全技术交底》文件，第三人李汉东作为项目负责人一方在文件上签字；2015年12月3日，远大建设公司向原告下达了《施工质量、安全文明整个通知单》。上述事实表明远大建设公司已将恒信铭扬公司视为钢结构工程的实际施工方加以技术指导、施工监管、工作安排，客观上以自己的行为追认李汉东以远大建设公司名义与恒信铭扬公司缔结合同行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”远大建设公司作为涉案工程的总承包人，其现场施工负责人李汉东将承包的部分工程再发包给恒信铭扬公司，并签订承包合同项下的合同，当事人意思表示真实合法。据此，案涉《厂房工程建设施工合同》、《预埋协议》依法成立，远大建设公司属于分包责任主体，与实际施工人恒信铭扬公司建立真实、有效的建设工程分包合同关系，故本院依法予以保护。
关于第2个焦点。《中华人民共和国合同法》第四十四条规：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”远大建设公司属涉案工程的总承包人，其将钢结构工程、预埋工程分包给恒信铭扬公司实际施工，二者形成合同相对关系，天飏电器公司与远大公司现场施工负责人李汉东出具的《钢结构总决算证明》,系当事人真实意思表示，具有法律约束力，其明示涉案工程款由远大公司直接支付，并不违反法律规定,双方应当依法全面履行合同义务。据此，恒信铭扬公司对远大建设公司欠付工程价款享有债权请求权，远大建设公司的欠付行为，已构成违约，依法承担合同责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”远大建设公司认为自己没有分包涉案钢结构工程、预埋工程，否认原告对远大建设公司的诉请，遂其未向本院举证证明天飏电器公司对远大建设公司欠付工程款项的总体情况，基于天飏电器公司未向远大建设公司支付涉案钢结构工程、预埋工程两项价款，故天飏电器公司依法对涉案债务承担连带付款责任；第三人李汉东作为远大建设公司的涉案工程施工现场负责人，其参与涉案工程事务行为属于执行工作任务，原告诉请其承担民事责任，没有事实根据和法律依据，故本院不予支持。
关于界定涉案工程价款数额及违约损失问题。天飏电器公司、远大建设公司、恒信铭扬公司三方经核实结算，共同确认恒信铭扬公司承建钢结构工程、预埋工程两项工程价款总额190万元，并形成书面债权凭证《钢结构总决算证明》；2015年11月28日李汉东代表远大建设公司支付2万元，原告予以确认。据此，本院确认远大建设公司欠付原告工程价款188万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方没有约定欠付工程价款利息计付方式，原告主张按年利率6%计息，超出法律规定的计息幅度，故本院对超出部分不予支持。案涉《厂房工程建设施工合同》约定“远大公司验收工程合格时付到工程款的95%，另5%作为工程保质金，保质期为12个月；付款进度与建设方（业主）付款同步。”但涉案工程尚未全面竣工时，远大建设公司对恒信铭扬公司下达停工通知，天飏电器公司、远大建设公司、恒信铭扬公司三方于2016年10月14日进行平等协商，达成《钢结构总决算证明》的结算合意，该结算日期应当视为双方接受的“提交竣工结算文件之日”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，涉案“应付工程价款之日”应确定为“2016年10月14日”，欠付工程价款利息的计付方式依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2016年10月14日起计算至实际付清之日止。双方没有关于违约金的合同约定，原告没有举证证明因相对方违约造成的直接经济损失，故，本院支持上述利息损失的诉请外，对原告关于违约金及其他损失的诉请不予支持。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第四十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百六十一条第一款、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告湖北远大建设集团有限公司给付原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司工程价款188万元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2016年10月14日起计算至实际付清之日止）。限本判决生效之日起三日内履行完毕。
二、被告湖北天飏电器有限公司在欠付湖北远大建设集团有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带付款责任。
三、驳回原告湖北恒信铭扬置业集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21900元、保全费5000元，由被告湖北远大建设集团有限公司与被告湖北天飏电器有限公司共同负担。限本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的按自动撤回上诉处理。

审判长 刘国平
人民陪审员 鞠爱彬
人民陪审员 万翠琴

书记员： 邹琪