湖北天某房地产开发有限公司与陈某合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

原告(反诉被告)：湖北天某房地产开发有限公司。 法定代表人：董灯善，公司董事长。 委托诉讼代理人：成和彬、胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权（如代为起诉立案，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或者上诉，代为签收法律文书等）。 被告（反诉原告）：陈某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，现住孝感市开发区。 委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代签法律文书。

原告(反诉被告)湖北天某房地产开发有限公司（以下简称天某地产）与被告（反诉原告）陈某合作开发房地产合同纠纷一案，由孝感市中级人民法院发回本院重审，本院于2017年3月6日立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)天某地产的法代表人董灯善及其委托诉讼代理人成和彬、胡蕊，被告陈某及其委托诉讼代理人陈峰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）天某地产起诉至本院要求：1、依法解除原告与被告签订的《投资合作协议》及在2015年11月22日签订的《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》；2、请求依法确认原被告双方在天某·栖凤园项目中的实际出资比例；3、判令被告返还原告人民币203.1468万元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率承担利息损失；4、请求判令被告返还原告移交的全部证照手续资料；5、本案的诉讼费等费用由被告承担。事实与理由，2012年11月，原告与被告签订《投资合作协议》约定：双方共同开发位于孝昌慧然路的一宗土地，前期投资2992.5万元，原告出资2362.5万元占75%股权，被告出资630万元占25%的股权，双方按各自实际出资比例享受利润和承担风险。但被告陈某实际出资为264万元，占出资总额的5%。到2015年9月期间，被告违背公司管理规定和合作协议，将原告诉至孝昌县人民法院，要求分配利润，并申请法院查封了公司财产，又雇请人员到公司销售部堵门、锁门、聚众闹事、驱赶员工、阻止售房等违法行为。在这种情况下，为了不影响公司的正常销售活动，确保农民工工资正常给付，原告被迫与被告签订了《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》。之后，被告就私刻公司印章，单方申请法院对《补充协议》予以确认。孝昌县人民法院制作了（2015）鄂孝昌民初字第01003号民事调解书，被告以调解书为依据申请法院将原告分公司的负责人董灯善变更为被告陈某本人，之后就利用其身份和公章大肆低价销售房屋，数额高达几百万。原告发现之后，立即申请法院对该调解书撤销，法院于2016年2月3日公告封存被告私刻的公章，将原告的分公司负责人重新变更为董灯善，并下达民事调解书没有生效的告知书。目前，被告擅自销售房屋高达几百万元，又拒不将该款入公司账户，将该巨额售房款据为己有，给公司造成巨大的经济损失和名誉损失。对于被告的行为，原告认为，被告违反投资合作协议和补充协议的相关规定，不按协议履行其义务，其行为严重损害公司的利益和形象，给公司造成巨大的经济损失和名誉损失，此举不诚信的行为，违背合作的基础，双方无法继续合作，对此，原告向被告下达了《关于解除天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》通知书。为了维护公司的利益和公司健康有序发展，特根据《合同法》的相关规定请求法院依法支持原告的上列请求。 被告（反诉原告）陈某辩称： （一）天某地产关于依法解除陈某与其签订的《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》的诉讼请求，无事实与法律依据，依法应判决予以驳回。 1、天某地产与陈某签订的《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护； 2、在履约中，陈某无违约行为，①陈某投资没有违反合同约定，《投资合作协议》对双方投资额度和比例进行了约定，但因项目本身可融资的特点，双方只是按约定的比例进行投资，都没有按约定的金额实际履行，项目融资产生的费用双方是按合同约定的比例承担的，所以不存在陈某单方投资不到位的问题，②陈某在履约中没有违反合同的约定，《投资合作协议》在履行过程中，双方产生分歧，2015年11月23日，双方就相关合作问题达成新的协议：项目由陈某接手经营、管理，天某地产投资比例降为1%，由陈某按每月销售额的70%向天某地产支付前期投资款和利息、投资利润，陈某在履行过程中如约履行，并无违约行为； 3、天某地产要求解除合同违反法律规定，天某地产认为陈某违约，根据《合同法》的规定向陈某下达通知要求解除合同，但事实上陈某并没有收到过天某地产的所谓“解除《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》通知书”，其所谓“通知书”对陈某没有法律效力，《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》对合同违约都进行了约定，即便是哪一方违约，承担违约责任就是，天某地产动不动就要解除合同明显违背合同约定、违背保护交易的立法原则。 （二）天某地产要求判令陈某返还私自销售房屋款及其他款项200余万元无事实依据。 1、陈某没有私自销售房屋，依照《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》的约定，自该补充协议生效后，项目经营管理全部由陈某负责，陈某按照商业惯例聘请了专业售楼公司，所以一切售楼行为都是公开的，不存在私售的问题； 2、不存在返还200万元售房款的问题，陈某已按约定向天某地产支付了70%甚至更高比例的售房款，所以不存在向其返还什么购房款的问题。 综上所述，陈某认为，天某地产的诉讼请求、事实和理由，没有事实和法律依据，依法均不能成立，恳请法院依法判决驳回天某地产的全部诉讼请求。 反诉原告陈某（本诉被告）反诉请求：1、依法判令天某地产继续履行《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》，退出并归还栖凤园项目营销中心，不得妨碍陈某的正常销售活动，请求组织清算，由陈某支付天某地产剩余投资款和利润；2、依法判令天某地产返还其抢占销售中心期间收取的购房款480万元（按天某地产违约自行销售1600万元×30%计算）；3、依法判令天某地产赔偿其抢占销售中心期间给陈某造成的全部经济损失；4、本案诉讼费用由天某地产承担。事实与理由：天某地产与陈某于2012年11月签订了《投资合作协议》，共同投资孝昌栖风园项目，双方按协议书约定成立栖风园项目部，项目部实行自主经营，独立核算，自负盈亏。孝昌栖风园项目经过三年多的建设，项目一期全部完工，二期基本完工，房屋已进入销售程序。在上述期限内，天某地产将孝昌栖凤园项目部分售房款私下转走，并占为己有，并对栖凤园项目三年多时间内的账目，不扎帐，不结算，不按国家相关财务制度执行，更不按双方投资合作协议的规定执行财务制度，为此陈某数次与天某地产协商处理未果，导致发生纠纷，陈某作为投资合伙人，起诉至孝昌县人民法院。诉讼过程中，陈某与天某地产达成庭外和解，并于2015年11月23日签订了《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》，调整了股份比例，后天某地产将栖凤园项目已移交给陈某，并将项目账目、房屋资产、债权、债务、相关手续证件移交给陈某，陈某也聘请了专业售楼公司，对房屋进行了销售，并按协议向天某公司支付前期投资款等，谁知天某地产单方违反约定，以莫须有的理由派人抢占售楼部，私下修改项目部银行印鉴，干扰陈某正常经营，单方毁约自行收取售房款约1600万元，给陈某造成了严重的经济损失。为此，陈某为了维护自身的合法权益，依法提起反诉，恳请支持陈某的上述所有反诉请求。 反诉被告（本诉原告）天某地产辩称，1、陈某要求继续履行《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》退出并归还栖凤园项目营销中心，不得妨碍陈某的正常销售活动，请求组织清算，由陈某支付天某地产剩余投资款和利润的请求没有依据，请求法院驳回，陈某在履行《投资合作协议》和《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》时已构成根本性违约，天某地产在本诉中已申请了解除权，继续履行权和解除权不可能同时存在，二者之间只能选其一，至于天某地产是否有解除权，天某公司已在本诉中提供了充足的证据来证明陈某已构成根本性违约，天某地产合同目的已无法实现；2、陈某要求返还480万元购房款无事实和法律依据，其诉求应依法驳回，陈某并非480万元购房款的权利人，根据《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》第三条第2款约定，陈某名下30%资金有明确用途，即“剩余的30%资金由乙方安排用于项目部的建设，包括工程款、员工工资、税费及招待费等合理支出，甲方监督不得挪作他用”，由此可见，陈某名下30%的资金用途限定为项目部建设资金，而不是属于陈某个人所有，陈某只有足额返还了天某地产的全部投资款及利润，并完成合同约定项目建设义务后，才能依据该补充协议第三条第3款之约定，享有剩余财产的所有权，目前工程尚未完工，陈某也未返还天某地产投资款，更谈不上返还利润，其无资格享有剩余财产的所有权；3、陈某请求天某地产赔偿经济损失的诉讼请求也应该依法予以驳回，天某地产认为陈某根本性违约，且无房地产开发的经营资质，依法行使解除权后收回项目的开发经营权符合法律规定，同时陈某也未提供给其造成损失的证据，其要求赔偿损失的依据并不充分，也无证据证明。 原被告为支持自己的诉请，分别向本院提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。双方提交的证据及对对方的质证意见中有关双方合作经营期间财务问题的部分，经原告天某地产申请，本院已委托湖北精诚有限责任会计师事务所进行审计，故本院不列举各方对证据的质证意见及本院的认证结论，以审计机构出具的鉴定意见为准。对财务以外的部分证据及质证意见，本院结合双方的诉请作如下分析： 一、双方所签订的《投资合作协议》及《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》（以下简称“补充协议”）的定性及处理 （一）关于《投资合作协议》 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案原被告就孝昌天某·栖凤园房地产开发项目签订的《投资合作协议》系原被告的真实意思表示，其中原告是具有房地产开发资质的房地产开发企业，被告系出资的自然人，双方共同投资、共同管理、共享利润、共担亏损，属于合作开发房地产的行为。因此，本案原被告签订的《投资合作协议》为合法有效的合同，对原被告双方都有约束力。本诉原告天某地产以“被告出资不到位、现场聚众闹事、扰乱销售现场秩序、网上散布对公司不利的虚假信息及采取私刻公章、违法变更项目部负责人、收入不入帐、违规报销应属个人承担的大额费用”为由要求解除《投资合作协议》依据不足，应不予支持，理由如下： 1、关于出资不到位的问题，本院认为，被告陈某虽然没有按照《投资合作协议》约定的“甲乙双方所投资金在开工前必须到位”履行投资义务，将其应当到位的资金630万元投入到该项目，但原、被告签订《投资合作协议》时间在2012年11月20日，至双方发生争议之时，项目已进行四年之久，本诉原告天某地产在被告陈某资金没有到位的情况下继续与其合作，共同管理该房地产项目，而没有要求解除《投资合作协议》，并在2015年11月22日签订了“补充协议”。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。天某地产在陈某没有按照《投资合作协议》约定的时间履行投资款到位义务的情况下选择继续与其合作，现又以其没有按照约定足额出资请求解除双方签订的《投资合作协议》，有违诚实信用原则，事实及法律依据均不足，应不予采纳； 2、关于天某地产称“被告现场聚众闹事、扰乱销售现场秩序、网上散布对公司不利的虚假信息及采取私刻公章、违法变更项目部负责人、收入不入帐、违规报销应属个人承担的大额费用”等解除合作合同的理由，本院认为，被告陈某的以上行为发生在履行“补充协议”期间，与《投资合作协议》有关，但主要是双方就履行“补充协议”发生的纠纷，原告以该理由要求解除《投资合作协议》，事实及法律依据不足，应不予采纳。故对本诉被告（反诉原告）陈某继续履行《投资合作协议》的诉讼请求予以支持。 （二）关于补充协议 原被告双方之前在履行《投资合作协议》过程中曾经发生纠纷，陈某将天某地产诉至本院，后原被告于2015年11月22日达成“补充协议”，主要内容是天某地产退出天某·栖凤园房地产项目，由陈某经营管理。为了保障天某地产在退出天某·栖凤园房地产项目后投资及利润的回收，该“补充协议”约定了保障天某地产利益得以落实的具体措施，其中“第三条1、本协议生效后，凡项目部当月的全部售房款收入的（含银行按揭贷款，下同）70%于当月底偿还甲方直到甲方全部收回其投资款及投资利润时止，甲方每次收款后向乙方开具收据。2、剩余的30%资金由乙方安排用于项目部的建设，包括工程款、员工工资、税费及招待费等合理支出，甲方监督不得挪做他用。所有收入必须存入项目部账户，实行会计出纳双控，银行印签中的私章变更为乙方个人私章。项目部出纳由甲方委派，出纳主要负责项目部销售款收取、银行按揭办理、项目部支出办理、及项目部印章保管和盖章。5、乙方以房抵款的，视同销售。第六条：该项目开发所有的公章、合同章、财务章及相关印章，由甲方保管使用。所有的印章的使用必须经过甲、乙双方负责人签字登记后方可由出纳出具。在项目售房、经营、办理产权手续等需要时，由甲、乙方指定人员签字后，由出纳给予盖章，出具文书。协议签订日前甲方承担因印章使用过程中的一切经济法律责任，没有乙方指定人员签字加盖的印章甲方承担印章使用过程上的一切法律责任。待甲方投资款、利润全部收回证照过户后印章也一次性交给乙方管理使用。”本院认为，以上约定属保障“补充协议”履行、保障当事人实现合同目的的主要条款，违反其中任何一条即构成根本性违约，相对方即享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本诉被告陈某在“补充协议”签订后，违反该协议“第六条该项目开发所有的公章、合同章、财务章及相关印章，由甲方保管使用。所有的印章的使用必须经过甲、乙双方负责人签字登记后方可由出纳出具。在项目售房、经营、办理产权手续等需要时，由甲、乙方指定人员签字后，由出纳给予盖章，出具文书”的规定，另行刻制了“湖北天某房地产开发有限公司栖凤园项目部”、“湖北天某房地产开发有限公司栖凤园项目部合同专用章”、“湖北天某房地产开发有限公司栖凤园项目部财务专用章”，并用以上印章对外从事经营活动，规避天某地产的监管，致使其签订该协议的目的不能实现，天某地产可以据此解除“补充协议”。故对本诉原告天某地产解除“补充协议”的诉讼请求予以支持，对本诉被告（反诉原告）陈某继续履行“补充协议”的诉讼请求不予支持。 二、关于原被告双方在栖凤园项目的投资比例问题 根据原被告签订的《投资合作协议》“第二条投资总额及股权分配和其他约定事项：1、该项目前期投资额度为人民币2992.5万元（不包括建设费用及后期相关杂费）。附：甲乙双方投资金必须在开工之前全部到位。2、甲乙双方按实际投入资金来分配股权比例（按315万占股比例为10%）。甲方占股权75%，共出资2362.5万元人民币。乙方占股权25%（其中资源股占5%），共出资630万元人民币。甲乙双方按各自比例出资及收益、经营盈亏由双方按股权比例分配或承担。”以上约定了投资总额、原被告的股权比例及投资到位的时间，但在实际履行投资到位过程中，被告陈某没有按照约定的时间履行足额出资义务。湖北精诚有限责任会计事务所“鄂精诚（2017）会鉴字第8号司法鉴定意见书”显示“……五、分析说明（一）对投资情况分析1、项目开始至2015年11月24日出资情况（1）陈某分三笔投入2,649,204元。（2）董灯善的投资账面反映…合计收到资金39,047,644.88元，2014年9月9#凭证1,000,000.00元、2014年12月1#凭证2,000,000.00元、2015年11月10#凭证10,264,995.43元，合计退还13,264,995.43元，余额25,782,649.45元，……暂定董灯善在此期间的投资为25,782,649.45元，有退还部分的资金13,264,995.43元是否为投资由法庭裁决。”对此本院认为，天某地产在双方合作发生争议后请求确定双方的出资比例并申请审计，本院依法委托有关机构进行审计，审计报告显示天某地产的其中二笔计3,000,000.00元均是发生在2014年（2014年9月9#凭证1,000,000.00元、2014年12月1#凭证2,000,000.00元）；第三笔资金虽然办理入账手续时间为2015年11月，但经查对原始凭证，该笔金额为10,264,995.43元发生在2015年11月30日，会计凭证仅为领款单，没有其他付款凭证，可以判断是在双方签订“补充协议”后，财务交接时由原告天某地产对其此前已领款项出具的领条，该笔款项不是在“补充协议”签订后支付，是“补充协议”签订之前由天某地产已实际领取;即以上三笔资金共计13,264,995.43元在核定天某地产的实际投资额时应予扣减，故对天某地产的投资额确定为25,782,649.45元。 本院同时认为，原被告双方在栖凤园项目的投资额在2015年11月23日后发生的变化系履行“补充协议”的结果，因该“补充协议”依法应予解除，故确定双方投资额的时间段应该为栖凤园项目开始至2015年11月23日，据此确定双方在该期间的投资额分别为：天某地产投资额25,782,649.45元；陈某投资额2,649,204元（不含双方约定的资源股）。 三、关于原被告诉请要求对方返还资金的问题 （一）关于原告天某地产诉请被告陈某返还人民币203.1468万元并自起诉之日起按同期银行贷款利率承担利息损失的请求。 本诉原告天某地产有双重身份，一是合作一方，二是原被告合作开发房地产的合作体。本案诉讼系天某·栖凤园房地产项目合作双方之间发生的纠纷，本案原告天某地产是以合作一方的身份提起诉讼，其要求陈某返还的财产系合作体天某地产的财产，不属于合作一方湖北天某房地产开发有限公司的财产。作为合作体的天某地产要求投资合作合同的另一方陈某返还合作体的财产，事实和法律依据不足，本院不予支持。由此产生的争议可在项目进行清算时另行主张。 （二）关于反诉原告陈某的反诉请求。 被告（反诉原告）陈某除“继续履行《投资合作协议》及请求组织清算”以外的其他反诉请求均系以“补充协议”继续履行为前提，而该“补充协议”依法应予解除，故对反诉原告陈某上述基于履行“补充协议”的反诉请求不予支持；陈某要求组织清算的请求与其要求履行两个协议的请求有冲突，不能在一案中同时处理，经本院释明后其明确诉讼请求为继续履行两个协议；关于清算的含义，亦经本院依法释明后其明确表示“请求组织清算”系请求组织对双方合作期间的财务进行审计，而非解除或终止合作关系意义上的清算，故反诉原告陈某的该项诉讼请求应为请求继续履行双方的《投资合作协议》及“补充协议”，以及对合作期间的财务进行审计。事实上财务审计在本案诉讼中即已经启动。陈某反诉继续履行《投资合作协议》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 四、关于天某地产请求判令陈某返还移交的全部证照手续资料的问题 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告天某地产在签订“补充协议”后向被告移交了相关证照手续资料，故被告陈某基于依法应予解除的“补充协议”取得的相关证照手续资料应当返还给原告天某地产。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、解除本诉原告（反诉被告）湖北天某房地产开发有限公司与本诉被告（反诉原告）陈某于2015年11月22日签订的《天某·栖凤园开发项目合作补充协议书》；双方继续履行于2012年11月签订的《投资合作协议》； 二、确认本诉原告（反诉被告）湖北天某房地产开发有限公司自项目开始至2015年11月22日在天某·栖凤园房地产项目的实际出资额为25,782,649.45元，本诉被告（反诉原告）陈某同期在天某·栖凤园房地产项目的实际出资额为2,649,204元（不含双方约定的资源股）； 三、本诉被告（反诉原告）陈某于本判决生效之日起十五日内将相关证照手续资料返还给本诉原告（反诉被告）湖北天某房地产开发有限公司（以移交清单为准）； 四、驳回本诉原告湖北天某房地产开发有限公司其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告陈某其他诉讼请求。 本诉案件受理费22800元，由本诉原告湖北天某房地产开发有限公司负担8000元，本诉被告陈某负担14800元；反诉案件受理费22600元，由反诉原告陈某负担14600元、反诉被告湖北天某房地产开发有限公司负担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

书记员袁腾建