湖北天某劳务有限公司、湖北华赣建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北天某劳务有限公司，住所湖北省武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号（16）。法定代表人：杨广用，总经理。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华赣建设有限公司，住所湖北省武汉市江岸区大智路123号大智公寓B单元16层07室。法定代表人：万绍林，总经理。委托诉讼代理人：万萍，湖北华平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，湖北华平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北瑞康置业有限公司，住所湖北省荆门市屈家岭管理区屈家岭办事处二亭湾01幢。法定代表人：付明建，总经理。委托诉讼代理人：潘克勤，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长青建设集团有限公司，住所湖北省武汉市东西湖区金山大道1355号。法定代表人：齐耀宏，董事长。委托诉讼代理人：张建华，湖北坤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万绍林，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：万萍，湖北华平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，湖北华平律师事务所律师。

上诉人天某公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付工程款4541332.75元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止；判令被上诉人承担天某公司各项损失至2016年5月11日共计4606387.83元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止；判令被上诉人承担违约金87000元；判令各被上诉人对以上所有诉讼请求承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定天某公司与华赣公司签订的《建设工程承包合同》无效及违约金条款无效系认定错误。二、原判认定长青集团不是天某公司的合同相对人，亦不是发包方，天某公司要求长青集团承担连带责任的请求于法无据与事实不符。三、原判对天某公司要求瑞康公司承担连带责任的请求不予支持系认定错误。四、原判对天某公司要求万绍林承担连带责任的请求不予支持系认定错误。五、原判认定“屈家星辰豪雅苑工程量证明未明确所完成的工程量是由谁施工完毕，不能证实所完成的工程量均由天某公司施工完毕”与事实不符。六、原判对天某公司提交的合同外工程量总费表不予采信与事实不符。七、原判对天某公司提交的施工天数签单不予采信与事实不符。八、原判对天某公司提交的人员工资签单不予采信与事实不符。九、原判对天某公司提交的安全设施材料购置费、模板购置材料费、工地临用设施和机械购置费不予采信与事实不符。即便天某公司与华赣公司签订的施工合同无效，但各方在合同中达成的确定工程造价的结算条款依然有效，即使要对涉案工程进行造价鉴定，也不能按照定额标准确定工程造价，应以当事人合同中的约定为准。关于原审认定事实部分，基础部分219023平方米的工程量实际是由天某公司施工，若瑞康公司认为是其施工，应当承担举证责任，不应把举证责任分配给天某公司。关于张来学作为监理公司人员的身份，华赣公司在原上诉的过程中已经承认张来学是监理公司人员，天某公司也提交了加盖监理单位盖章，张来学签字，瑞康公司盖章的文件，足以证明张来学是涉案工程监理单位在现场的监理人员。天某公司与华赣公司、瑞康公司多次对复工问题进行协商，且签订了补充协议，对停工期间的损失进行了明确约定。华赣公司也多次承诺所有的损失包括材料损失均由其承担。天某公司作为施工人，对工程停工并无过错。华赣公司答辩称，如果双方签订的合同无效，根据最高法院的司法解释，建设工程应该经过竣工验收合格，才有权要求参照合同约定结算价款。关于张来学的身份，华赣公司是承包方，监理人员是瑞康公司派出，应由瑞康公司确认其身份。瑞康公司答辩称，天某公司的上诉请求不明确，要求各被上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。1、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，在一审庭审中，天某公司与华赣公司均认可没有建筑施工资质，当事人对于无效合同没有约定连带责任，合同法也没有规定无效合同的连带责任。2、本案建设工程没有竣工验收，天某公司没有就施工的质量是否合格向法庭举证，不能确定瑞康公司存在付款义务。3、瑞康公司与华赣公司签订的合同约定由华赣公司全垫资至该楼封顶，天某公司与华赣公司签订的合同约定主体每单栋施工十层，付合同总造价的25%。各方当事人已经确认，本案工程施工为四层未完工。长青集团答辩称，一审判决对长青公司的认定事实和天某公司的上诉事实是一致的，一审认定的事实和判决结果是正确的，请求驳回天某公司的上诉请求。万绍林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万绍林不是建设工程施工合同的当事人，个人财产也不和华赣公司混同，不应对华赣公司的债务承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。天某公司向一审法院起诉请求：1、解除天某公司与华赣公司签订的《建设工程承包合同》；2、判令所有被告支付工程款4541332.75元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止；3、判令所有被告承担天某公司各项损失至2016年5月11日共计4606387.83元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止；4、判令所有被告承担违约金87000元；5、判令所有被告负担诉讼费；6、判令各被告对以上所有诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2012年12月21日，瑞康公司作为发包人、长青集团作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定瑞康公司将工程名称为屈岭星辰的建筑工程发包给长青集团承建，工程地点为屈家岭二亭湾，工程规模为住宅小区（框剪3栋17层、框架3栋6层、砖混4栋6层，建筑面积约9.5万㎡）。合同价款为壹亿壹仟肆佰万元，其中安全防护、文明施工措施费贰佰万元，以上价款为参考价款，最终结算以实际完成工程量为依据。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，长青集团未进行本案诉争工程的施工。2015年2月5日，瑞康公司与长青集团协商解除了该合同。2013年3月20日，瑞康公司取得证号为屈家岭管理区建字第2012073号建设工程规划许可证，建设项目名称为屈岭星辰，建设位置为易家岭二亭湾路东、恒祥路南，建设规模为63885.58㎡。2014年9月10日，瑞康公司作为甲方、华赣公司作为乙方，签订《屈岭星辰项目豪景苑、豪雅苑小高层建设工程施工合同补充协议》，约定瑞康公司将豪景苑、豪雅苑的建筑工程发包给华赣公司承建。承包内容为设计施工图所明确的施工项目（但不包括消防、电梯工程，施工方只负责按图纸预留预埋），门窗由甲方指定以及工程建设施工过程中所需要变更的相关施工内容。承包方在签署合同时交纳履约保证金10万元整，确保施工人员进场施工三个月后返还。施工人全额垫资至该栋楼封顶。甲方支付工人工资200-300万元，施工方必须按工资表发放到位，并报劳动监察部门监督。该补充协议还对其他内容进行了约定。2014年12月8日，瑞康公司作为甲方、华赣公司作为乙方，签订《屈岭星辰项目“豪景苑”、“豪雅苑”小高层建设工程施工合同补充协议附件》，约定双方所签订此项目协议附件只能作双方内部承包执行（参考法人委托书所委托内容）。项目工程量内部结算、计价方式、承包内容、安全及文明施工由双方约定执行（于2014年9月10日双方已签订施工合同补充协议为准）。该附件另对其他内容进行约定。2014年10月16日，华赣公司作为发包方和甲方、天某公司作为承包方和乙方，签订《建设工程承包合同》，约定华赣公司将工程名称为屈岭星辰的项目承包给天某公司承建，建设地点为荆门市屈家岭二亭湾。承包范围为1.基础工程：按设计图纸所示的承台独立基础及基础梁、地下室模板、钢筋制安工程。不含桩基础工程，破桩工程另计工程量。2.上部主体工程：指外墙外边线以内、各栋建筑物的施工设计图纸所示内容及紧靠建筑物周围的散水、（不包明沟）踏步。承包方式为包工，包施工所有机械（不含挖土机械）模板及辅材（不含防水丝杆等）架子，钢管及辅材，及所有人工。合同价款为：本工程合同价款2栋17层，面积为20000㎡，每平方米包干造价为450元／㎡，另两栋6+1每平方米包干造价410元／㎡。具体工程量按实计量，实做实结。付款方式为主体每单栋施工十层，付合同总造价的25%；主体每单栋封顶3天内付合同总价的50%，余款每单栋彻底完工后付总造价10%，内外粉刷完工后付总价15%，架子拆完付总价的15%；竣工验收一个月内付至结算工程款的97%，3%的质保金一年内结清，凭收据结算。工期延误视为违约，因乙方的原因造成工期延误，每延误一天，乙方应支甲方违约金贰佰元。因甲方的原因造成的工期延误，每延误一天，甲方应支付乙方违约金贰佰元。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，天某公司开始进行屈岭星辰项目豪雅苑其中一栋17层的施工，后施工至该栋第四层时停止施工至今，且第四层未完全施工完毕。庭审中，天某公司认可其已领取工程款54万元，并确认其有劳务资质、无建筑资质。诉讼中，天某公司要求对案涉工程的工程量进行鉴定，经一审法院释明要求天某公司考虑对案涉工程的工程造价进行鉴定，天某公司仍坚持只对工程面积进行鉴定。对天某公司的该鉴定申请不予准许。一审法院认为，庭审中，天某公司陈述案涉工程“由天某公司提供包括脚手架、塔吊、模板、辅材、机器设备、安全设施等必备的施工条件以及所有的劳务”，由此可见天某公司与华赣公司之间签订的《建设工程承包合同》的性质并非劳务合同，而是建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，结合本案实际，华赣公司从发包人瑞康公司处承包案涉工程后，又将案涉工程的基础和上部主体工程分包给天某公司，违反法律禁止性规定，且天某公司没有从事建筑施工的相关资质，故天某公司与华赣公司之间签订的建设工程施工合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题，故对天某公司主张解除合同的请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，天某公司对自己的诉讼主张有举证责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合本案实际，因合同无效，且案涉工程属于未完工工程，尚无法确定其工程质量，天某公司仅要求对工程面积进行鉴定，进而请求按合同约定支付工程价款没有法律依据，无法解决案涉争议和纠纷，故一审法院对天某公司的鉴定申请不予准许。天某公司未提供证据证明其实际已完成的工程质量合格，根据其提供的现有证据尚不能确定工程价款和损失，其应当承担相关不利后果，故一审法院对其要求华赣公司支付工程价款和损失的请求不予支持。因合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，天某公司无权依违约金条款请求华赣公司支付违约金。瑞康公司作为发包人，根据法律规定其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因天某公司所举证据尚不能确定工程价款，故一审法院对天某公司要求瑞康公司承担连带责任的请求不予支持。长青集团不是天某公司的合同相对方，亦不是发包人，天某公司要求长青集团承担连带责任的请求于法无据，一审法院对此不予支持。天某公司要求万绍林承担连带责任的理由为华赣公司属一人有限责任公司，且未出资到位和账目混乱，因本案为建设工程施工合同纠纷，万绍林不是合同当事人，不宜在本案中一并处理该请求，故对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回湖北天某劳务有限公司全部诉讼请求。案件受理费76443元，由湖北天某劳务有限公司负担。二审中，天某公司提交2组证据：1、《监理通知单》、《变更说明》、《停工整改通知书》各1份，证明张来学作为涉案工程的监理方现场代表，多次以监理身份签字。2、瑞康公司承诺书1份，证明天某公司在施工现场的塔吊拆除时间为2017年7月16日。华赣公司、万绍林质证认为，从来没有收到过证据1的三份通知，无法确认真实性，不能证明张来学是监理人员；证据2是复印件，与华赣公司没有关联。瑞康公司质证认为，2组证据均不是新证据，没有见过证据1的三份通知，证据2没有原件，对真实性、合法性均有异议，和上诉人的上诉请求没有关联性。长青公司质证认为，上述证据与长青公司没有关系，也不是新证据，不予质证。本院认为，天某公司提交的2组证据均不是二审中的新证据，且不能达到天某公司的证明目的，本院对上述两组证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，华赣公司与天某公司签订的《建设工程承包合同》第6.1条约定，本工程2栋17层，面积为20000m2，每平方米包干造价为450元/m2，另两栋6+1每平方米包干造价410元/m2，具体工程量按实计量。二审庭审中，天某公司、华赣公司均认可合同约定的450元/m2是按照施工图纸施工完毕后，工程质量合格前提下的结算价格。天某公司对涉案工程仅施工了第一至四层主体框架，未做砌体，其中第四层第一单元和第三单元没有浇筑混凝土，未完成施工图纸范围内的全部工序。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。天某公司与华赣公司签订的建设工程施工合同约定的单价450元/m2，系对合同约定的工程施工完毕并经竣工验收合格后据以结算的价格。本案中，因天某公司没有建筑施工资质，致天某公司与华赣公司签订的建设工程施工合同无效，天某公司对涉案工程仅施工至第四层主体框架后即停工，已施工工程并未经过竣工验收，故天某公司请求参照合同约定的单价计算并支付工程价款不符合法律规定，但天某公司可就实际完成的工程量据实结算并另行主张权利。在本案一审庭审中，天某公司仅申请对工程面积进行鉴定，未申请工程价款鉴定，一审法院多次向天某公司释明后，天某公司仍坚持只申请工程面积鉴定，致一审法院无法确定本案的实际工程价款。对于天某公司就主张的各项损失提供的相关证据，一审法院已经作出了详细的认定，认为不足以证实其主张，同时，天某公司要求华赣公司、瑞康公司、长青公司及万绍林承担连带责任没有事实依据和法律依据。故一审法院以证据不足判决驳回天某公司的诉讼请求并无不当。综上所述，天某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
上诉人湖北天某劳务有限公司（以下简称天某公司）因与被上诉人湖北华赣建设有限公司（以下简称华赣公司）、湖北瑞康置业有限公司（以下简称瑞康公司）、长青建设集团有限公司（以下简称长青集团）、万绍林建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行审理。上诉人天某公司的委托诉讼代理人黄洪波、杨超，被上诉人华赣公司及万绍林的委托诉讼代理人万萍、陈瑶，被上诉人瑞康公司的委托诉讼代理人潘克勤，被上诉人长青集团的委托诉讼代理人张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76443元，由上诉人湖北天某劳务有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　向华波
审判员　　杨红艳
审判员　　董菁菁

书记员：吴文倩