湖北大红马建材发展有限公司与吴某某不当得利纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）湖北大红马建材发展有限公司。
法定代表人王国岭，该公司董事长。
委托代理人王伟琪，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴某某。
委托代理人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。

湖北大红马建材发展有限公司（以下简称大红马公司）与吴某某不当得利纠纷一案，通山县人民法院于2014年5月4日作出（2013）鄂通山民二初字第186号民事判决。大红马公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年4月20日，原告同四川公司天旭逸城项目部签订天旭逸城一期工程外墙文化石工程承包合同，该工程由成都公司天旭逸城项目部提供担保，吴某某、谢某作为原告方代表人在合同上签字，因该工程系吴某某具体联系承包，四川公司和成都公司只认可吴某某为工程承包人，但又明确要求工程外墙装饰材料只能用原告生产的文化石，故吴某某找谢某协商文化石供货事宜，因双方系同乡关系，谢某同意提供文化石，但要求以原告名义签订承包合同，双方达成一致后，被告按合同约定对天旭逸城一期外墙文化石工程进行了施工管理，并请卢某负责工地施工，卢某又请谢某某、杨某当施工队具体承建此项工程，该工程在具体实施过程中，原告未参与该工程的其他管理工作，仅于2011年6月至2011年8月分批给付工程所需文化石，被告于2011年8月至2012年1月分期支付原告文化石货款440000元，此后，被告分别支付该工程所需砂石、水泥款100500元，工人工资20余万元，其他费用25214元，工程经验收完工后，被告于2012年1月12日同四川公司天旭逸城项目部进行了工程结算，合计工程款945280元，四川公司于2012年6月14日已全部付清所欠工程款。此后，原告得知四川公司天旭逸城一期外墙文化石工程款已被被告领取，认为被告未经原告授权私自领取工程款构成侵权而诉至一审法院。
另查明：吴某某不是原告公司职工，原、被告双方也不具备装饰工程资质，原告没有提供该工程的来往账目，双方也未对该工程的来往账目进行结算。
一审认为：原告方代表人谢某与吴某某共同代表原告同四川公司天旭逸城项目部签订的天旭逸城一期文化石装饰工程承包合同，因原告和吴某某均不具备建筑施工企业资质，该合同系无效合同，但该工程已交付使用，四川公司天旭逸城项目部已支付了全部工程款。吴某某不是原告的职工，原告也未能举证证明是其聘任人员，该工程在实际施工过程中，实际的管理人是吴某某，材料及工人工资等费用均系吴某某支付。一审法院认定吴某某是借用原告名义签订合同，是实际承包人和施工人，其与四川公司天旭逸城项目部进行工程结算和领取工程款有合法依据，原告以被告未经授权私自同四川公司天旭逸城项目部结算工程款而不予返还构成侵权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条之规定，判决如下：驳回湖北大红马建材发展有限公司的诉讼请求。本案受理费14267元，由湖北大红马建材发展有限公司负担。
二审经审理查明，2011年4月20日，以四川公司天旭逸城项目部为甲方、大红马公司为乙方签订一份《协议书》，约定由大红马公司承建四川公司天旭逸城项目部建设的天旭逸城一期工程所有外墙文化石的安装工程，约定所需文化石品牌为大红马公司生产的大红马文化石，协议还对其他事项进行了约定。甲方代表钟宾，乙方代表吴某某、谢某分别代表双方在协议上签名、盖章。担保单位成都公司天旭逸城项目部亦在协议上加盖公章。合同签订后，吴某某购买大红马公司文化石并组织人员进行施工，并支付工人工资。工程完工后，吴某某与四川公司天旭逸城项目部进行验收，经结算，工程款总额为945280元。截止2012年6月14日，吴某某以自己名义分四次共领取工程款943900元。大红马公司自认其系人造文化石、彩瓦制作、销售商，签订协议时没有取得建筑施工企业资质，谢某原系其员工。大红马公司认为吴某某没有任何依据以其名义领取工程款构成侵权，于2013年8月23日起诉至一审法院，请求判令吴某某返还943900元并赔偿利息损失108004元，并承担诉讼费。另查明，天旭逸城系成都公司开发，四川公司建设。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以确认。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是吴某某是否是天旭逸城一期文化石安装工程的实际施工人，二是吴某某领取工程款有无合法依据。
关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，协议签订后，吴某某购买材料，雇请人员组织施工队伍进行施工，并进行管理，吴某某为实际施工人。认定此事实的证据有：1.4张送货单以及吴某某分四次向谢某及谢某指定的收款人何虹钰汇款440000元转账回单4张。谢某一审接受调查时承认收到此款，但陈述此款系吴某某偿还此前拖欠的债务，并非支付文化石货款和管理费。但谢某仅有陈述，并未提供证据佐证，对其辩解不予支持。上述证据形成的证据链足以证明吴某某与大红马公司形成买卖文化石合同关系，吴某某已支付货款。2.罚款收据2张、材料单1张、支付工人工资收条22张、文化石运费清单形成的证据链足以证明吴某某在合同签订后雇请人员组织队伍施工、购买材料、支付工资，吴某某为实际施工人。3.一审调查四川公司天旭逸城项目部经理钟宾、成都公司副总经理江达彬时，上述二人证实吴某某与上诉两家公司协商一致后以上诉人名义签订的合同，是文化石安装工程的实际施工人。钟宾还证实，合同上加盖大红马公司公章是因为建设方要用大红马文化石。施工期间谢某从未到过工地，大红马公司从未与其接触。江达彬还证实，大红马公司及谢某从未与成都公司联系，不认识谢某。4.一审调查卢某以及卢某一审出庭作证时均证实，卢某是吴某某雇请去负责组织施工的，卢某又请了谢某某、谢一、杨某班组施工，谢某某和谢一、杨某班组的工资由吴某某和卢某支付，文化石是大红马公司直接送去的，水泥砂子是吴某某购买送去的，部分材料是发包方提供。谢某去过施工工地，同吴某某商谈文化石质量等问题，谢某未参与工程施工管理。相反，上诉人在诉讼中并未提供有效充分证据证实其不仅签订了合同，而且提供材料、支付工人工资，并对施工进行管理，不能认定其为工程的实际施工人。
上诉人为证明其事实主张，向一审法院提供了谢某某出具的情况说明、杨某出具的两张收条、谢一给上诉人法定代表人的信函以及谢某出具的情况说明等证据，欲证明其不仅与四川公司天旭逸城项目部签订了合同，还投资并实施了管理，雇请人员施工，该合同是其实际履行的。本院认为，谢某某2013年10月18日在其出具的情况说明中证实，其带领工人受大红马公司（谢某）调遣为天旭逸城项目施工，总计施工面积855㎡，单价24元，合计20520元，于2011年8月5日在大红马公司（谢某）已拿到20000元该项目工程款，还应拿520元。谢某某2013年11月25日接受一审调查时虽然也证实谢某雇请他去施工的，谢某委托卢某付款20000元给谢某某，谢某某打了收条给卢某。因为谢某某出具的情况说明与其接受一审调查时关于付款人的陈述不一致，且谢某某未出庭作证，故不应采信谢某某的证言。杨某出具的两张收条证明其收到大红马公司（谢某）天旭逸城文化石施工人工费51714元，在接受一审调查时亦证实谢某雇佣其为谢某承包的工程施工并收到人工费51740元。因为杨某未出庭作证，其证言不能单独作为认定本案事实的证据。谢一致王国岭的信函虽然陈述其受谢某雇佣施工，但谢一未出庭作证，且与出庭作证的卢某的证言相矛盾，故不予采信。谢某因为曾为上诉人员工，其证言视为上诉人陈述，不能作为本案证据使用。

本院认为，无论是谢某某还是杨某的证言、收条，谢一的信函，因为上述证人均未出庭作证，而出庭作证的证人卢某证实谢某某班组、杨某班组以及谢一班组都是其雇请的，工资都是其与吴某某支付的。谢某某、杨某的证言、收条与出庭作证的卢某的证言相矛盾，应采信卢某的证言而不能采信谢某某、杨某、谢一的证言和收条。根据卢某的证言和其他相关证据，本院认定吴某某为本案文化石安装工程的实际施工人。
关于焦点二。本院认为，不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。本案中，成都公司将其开发的天旭逸城一期建设工程发包给四川公司，四川公司又将天旭逸城一期工程的外墙文化石工程分包给大红马公司施工。分包协议签订后，吴某某组织施工队伍进场施工，筹措资金购买材料、支付人员工资，大红马公司仅提供文化石，并无证据证明其实际进行了施工和管理，因此，应认定吴某某是以大红马公司名义承揽文化石安装工程，吴某某是实际施工人。文化石安装工程完工后，经四川公司天旭逸城项目部验收合格，该公司与吴某某进行了结算，吴某某领取了工程款943900元。因此，吴某某领取工程款有合法依据，不构成不当得利。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14267元，由湖北大红马建材发展有限公司负担。

审判长　　夏昌筠 审判员　　徐　庆 审判员　　陈继高

书记员：胡立伟