湖北大地云龙金属结构有限公司、武汉镁里镁科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北大地云龙金属结构有限公司。住所地：武昌区中北路**号。法定代表人：赵凌筠，该公司总经理。委托代理人：吴林升、吴林钊，湖北万泽律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉镁里镁科技有限公司。住所地：湖北省葛店开发区创业大道**号。法定代表人：王仁辉，公司总经理。委托代理人：李先卿、唐艺涛，湖北多能律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

大地云龙公司诉至原审法院，请求：1、依法判令镁里镁公司支付我公司余下工程款计5636588.92元及利息（按银行贷款利率计算计790000元），合计6426588.92元；2、本案诉讼费用由镁里镁公司承担。镁里镁公司反诉至原审法院，请求：1、判令大地云龙公司向镁里镁公司支付逾期交付工程的违约金3304000元；2、判令大地云龙公司向镁里镁公司支付工程整改加固费及维修费740000元；3、判令大地云龙公司向镁里镁公司支付税款540000元；4、判令大地云龙公司向镁里镁公司支付工程质量鉴定费87000元；5、责令大地云龙公司立即向镁里镁公司提供全部材料及设备的产品质量合格证明、施工资料及报建审批手续；6、本案反诉费用由大地云龙公司承担。原审认定：2011年12月18日，大地云龙公司与镁里镁公司签订一份《钢结构工程施工合同》，合同约定：由大地云龙公司承建镁里镁公司厂房内11栋个体的钢结构工程，具体包括主、次钢构系统、屋面系统、墙面系统。大地云龙公司（承包方）对钢结构工程的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责，必须严格按施工图纸设计和说明文件和国家有关规范、规程、标准的要求施工，自觉接受镁里镁公司（发包方）的质量监督和检查，发现工程质量达不到合同约定的标准应及时整改，直至达到约定标准。合同总价款为人民币14000000元整，工程最终结算价款为“包干价+调整”；合同签订后三日内，镁里镁公司应支付定金80000元；钢构大框架竖起之后，镁里镁公司应付单栋工程进度款60%；结顶后二天内，镁里镁公司应付单栋工程进度款90%；钢结构工程验收合格结算办完后7个工作日内，镁里镁公司支付工程款至合同总价的97%；余款2.5%自钢构分部工程验收合格之日起一年期满后由镁里镁公司无息付清；逾期付款，镁里镁公司按延付金额的日万分之五偿付给大地云龙公司，工程验收合格仍不支付工程款的，违约金按总造价的日万分之五计算。施工工期为120个有效工作日，拖延工期，大地云龙公司按工程总造价的日万分之五向镁里镁公司支付违约金。2013年3月23日，原、被告签订《武汉镁里镁钢构工程补充协议》并附《镁里镁钢工程工作洽谈备忘录》，就付款方式、工期、工程技术管理及要求等进行了重新约定，其中工程技术管理及要求：8#、9#、10#的图纸变更以甲方代表余某签字认可为准，甲方委托乙方出施工图（施工白图），乙方严格按照甲方更改后的图纸施工。图纸（出蓝图）审核盖章由甲方与有关设计院进行协商确定，乙方协助配合。并明确了11号车间不施工。2014年9月6日，原、被告签订《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》，大地云龙公司请求从2014年9月1日起正式退场。该协议明确合同执行情况为：“大地云龙公司于2012年1月12日进场施工，目前己完成并交付使用的有1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#及8#3-4厂房。在建工程9#、10#钢构框架己竖起，8#1-2围护结构及屋面工程尚未施工。”该协议中大地云龙公司向镁里镁公司申请工程进度款2980334元（9#厂房1684700元，10#厂房1184600元、8#1-2厂房111034元），还明确了镁里镁公司对大地云龙公司申请的工程进度款、增减量款、质保金存有异议。同时，双方达成共识“双方承认在合同执行过程中均有些过错和失误，因故造成该工程目前处于停工状态。但基于双方珍视合作友谊和相互谅解的基础上，达成一致谅解，不计前嫌，画为句号，共同做好善后配合工作”。双方应在协议签订之日起60日内就该工程的工程结算进行友好协商，如协商无果，双方均保留仲裁和诉讼权利。原审另查明：镁里镁公司厂房中的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8-3#、8-4#大地云龙公司已完成施工并交付镁里镁公司使用，8-1#、8-2#、9#、10#厂房仅部分完工，镁里镁公司对已完工部分的质量申请了湖北省建筑工程质量监督检验测试中心进行检测，检测中心于2014年6月9日出具《检测报告》，结论为：“镁里镁公司8#、9#、10#厂房主体钢结构的现状完全与委托方提供的设计蓝图不相符，现场连接焊缝质量及构件漆膜厚度等达不到相关验收规范要求。由于该三栋厂房尚未完全竣工，有关方面应对检测中心发现的问题进行必要的整改完善。建议请有资质的设计单位对8#、9#、10#厂房主体钢结构的现状进行复核验算”。2014年10月26日，湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司经镁里镁公司申请，对镁里镁公司8-1#、8-2#、9#厂房现状主体结构安全性出具了《复核计算书》，计算结论为“镁里镁公司8-1#、8-2#、9#厂房现状主体结构不能满足原设计安全使用的要求，梁、柱、基础承载力不能满足原设计要求的构件数量分别为：主梁612根、次梁366根、柱167根、基础43个。现状主体结构必须进行加固处理才能满足正常使用的要求。”后镁里镁公司对上述工程进行相关整改、加固。原审又查明：2011年12月20日至2014年3月29日，镁里镁公司共向大地云龙公司支付了工程进度款人民币9015000元。2016年10月24日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对镁里镁公司厂房工程作出工程造价鉴定结论：工程总造价金额：12951061.50元，其中特别说明鉴定结论中含6#、8-3#、8-4#厂房屋面防水，造价金额为84293.78元，鉴定人庭审中说明这一块质量不合格，甲方又返工的，这80000余元工程是大地云龙公司做的，所以在鉴定报告中要单独列出来。原审认为：（一）关于大地云龙公司承建工程的质量问题。其一，涉案工程的8#-1、8#-2、9#、10#厂房的施工中，镁里镁公司擅自要求大地云龙公司变更原设计图纸进行施工，并要求按镁里镁公司委托人“余某”个人出具的设计图纸施工的，该厂房是否存在质量缺陷并不能排除提供的设计有缺陷。其二，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心和湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司二份报告所得出的结论，是依据镁里镁公司单方提供的设计图纸作出的结论，并且是镁里镁公司单方委托，不能以此认定工程存在质量问题。其三，在原审诉讼中，镁里镁公司向原审申请对该厂房是否存在质量问题提出了鉴定申请，但嗣后又撤回，其应承担举证不力的后果。综上，镁里镁公司提交的证据不足以证明上述涉案工程质量不合格。大地云龙公司明知“余某”提供的设计施工图纸在未得到相关权威审核签章后仍进行施工亦存在过错，其应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的责任和后果。（二）涉案工程款应支付数额的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故镁里镁公司支付大地云龙公司工程款的数额应确定为：1295.10615万元（鉴定结论总造价）-901.50万元（镁里镁公司己付工程款）-84293.78元（鉴定结论中单列出来的厂房屋面防水）=385.176772万元（三）双方在履行《钢结构工程施工合同》中是否存在违约行为。双方签订《钢结构工程施工合同》，对付款期限及工程完工期限均有明确约定，但双方均未按约定的期限来履行各自的义务，根据双方2014年9月6日签订的《施工安装退场协议》第三条第1项的内容：“双方承认在合同执行过程中均有些过错和失误，导致工程停工。但基于双方珍视合作友谊和相互理解的基础上，达成了一致谅解，不计前嫌，画为句号，共同做好善后配合工作。”应当视为双方承认在合同履行过程中因双方的过错和失误造成工程停工，但双方均原谅了对方的过错和失误，不再追究对方的责任，画为句号。故认定2014年9月6日前双方自愿放弃追究对方的违约行为。镁里镁公司要求大地云龙公司支付逾期交付工程违约金3304000元的请求不予支持。根据上述《退场协议》第三条第3项的内容：“此协议从签订之日起，双方须在60日内就该工程的工程结算进行友好协商，拟出最终结算金额及付款方式，如若协商无果，双方均保留仲裁和诉讼权利。”综上，镁里镁公司应在签订协议60日后结算并支付工程款，逾期未付，应按中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款的利息。综上，原、被告双方依法在平等自愿基础上签订的《钢结构工程施工合同》及《武汉镁里镁钢构工程补充协议》合法有效，双方均应信守合同，诚信友好履行各自义务，但因各种主客观因素致合同未履行完毕即签订《施工安装退场协议》方式解除合同。大地云龙公司本诉请求镁里镁公司支付余下工程款5636588.92元及利息790000元，其不合理部分的工程款及超出中国人民银行同期同类贷款利率计息的部分，依法应不予支持；镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付逾期交付工程的违约金3304000元，因《退场协议》中双方对2014年9月6日前对方的过错和失误予以谅解，故该项诉请依法应不予支持；镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付工程整改加固费及维修费740000元，因双方在《施工安装退场协议》第三条第2项中有明确约定：“乙方退场后不再承担该工程后期施工中所发生的一切责任”，故该项诉请依法不予支持；镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付税款人民币540000元，该请求不属于民事诉讼的范围，依法不予审理；镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付工程质量鉴定费87000元，因确定质量问题的相关检测、复核计算费用均不属于鉴定费用，要求对方承担无法律依据，故依法不予支持；镁里镁公司反诉请求大地云龙公司立即提供全部材料及设备的产品质量合格证明、施工资料及报建审批手续，因镁里镁公司反诉请求的基础是针对其提出的质量不合格工程而展开，因本案镁里镁公司提交的证据还不足以能认定涉案工程质量不合格，故据此而延伸的相应请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十一条、第二百六十九条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉镁里镁科技有限公司支付原告（反诉被告）湖北大地云龙金属结构有限公司工程款3851767.72元及逾期付款利息195894.49元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月7日算至起诉之日止），合计4047662.21元（后期利息从本判决生效后计算至给付之日止）。上述应付款项，于本判决生效之日起三日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。二、驳回原告（反诉被告）湖北大地云龙金属结构有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告武汉镁里镁科技有限公司的反诉请求。本案本诉受理费56786元，由原告（反诉被告）湖北大地云龙金属结构有限公司负担21020元，由被告（反诉原告）武汉镁里镁科技有限公司负担35766元；诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）武汉镁里镁科技有限公司负担；反诉费22084元，由反诉原告武汉镁里镁科技有限公司负担。上诉人大地云龙公司上诉称：（一）原审认定涉案工程款支付数额的依据是鄂州阳光建设工程造价咨询公司鄂州阳光咨询审字【2016】333号《工程造价鉴定报告书》，经法院委托，由上诉人垫付鉴定费160000元，委托鉴定的函以及湖北大地云龙公司的鉴定付款发票均可证明上述事实，而原审未就该笔鉴定费用的承担做出相应的判决，导致应由被上诉人承担的鉴定费由上诉人承担。（二）关于双方于2013年3月23日补充协议“备忘录约定”工程量变更后共增加工程造价687192元，变更后减少了工程造价455437元，实际增加工程造价231755元，并明确约定变更后的所有费用按实际单价结算，其增加费用由甲方承担，不计算在1400万总造价内。该变更施工上诉人已经于2013年4月底完工，并于2014年9月1日正式退场，故鄂州阳光建设工程造价咨询公司鉴定时未将变更后应由镁里镁公司承担的231755元计算在内。（三）原审认定镁里镁公司支付上诉人工程款9015000元，但上诉人实际收到工程款仅为8955000元，9015000元工程款中含有镁里镁公司应直接付给施工队而由上诉人代付的55000元。（四）原审未就本案工程款税金承担的问题作出判决。2011年10月份工程报价为15600000元，是含税价格，由于镁里镁公司为了降低成本，扣除了税金并降低了造价，将工程总价下降为14000000元。2011年12月18日签订的《武汉镁里镁科技有限公司钢结构工程合同》第三条工程造价第一项就明确约定了总造价14000000元属不开税票价格。请求在判决中明确由镁里镁公司自行另外出资代我公司缴纳税款，其税票附件交由我公司在武汉市税务局备案。综上，请求二审法院将一审判决第一项增判446755.21元；请求判令被上诉人承担本案的全部费用。上诉人大地云龙公司在二审举证期限内提交如下证据：证据一：鉴定费发票。用以证明大地云龙公司向鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司缴纳了160000元鉴定费。证据二：张步国出具的收条和证明书、何丽辉出具的承诺书、《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》。用以证明张步国收取镁里镁公司的款项不应抵扣大地云龙公司的工程款，大地云龙公司实际收取工程款8955000元。证据三：《交接协议》、大地云龙公司承诺书、曾明出具的收条。用以证明所有竣工验收资料已全部提交给镁里镁公司。上诉人镁里镁公司上诉称：原审罔顾事实和法律，对本案关键证据的认定明显偏袒被上诉人，导致错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。（一）诉争的武汉镁里镁科技有限公司8-1#、8-2#、9#、10#厂房主体钢结构的现状为质量不合格工程，而造成质量不合格的责任主体为施工方大地云龙公司。1、原审不予采信《湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的检测报告》、《湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司主体结构安全性复核计算书》，不符合证据规则。上述两份报告均系具备检测资质的法定检测机构出具，鉴定结论是公正、权威、客观、科学的，具有法律效力。大地云龙公司对鉴定的真实性并不持异议，也当庭认可了工程质量确实存在问题，仅仅是将造成质量问题的原因归责于镁里镁公司。监理机构下达的暂停令、通知单、监理工作联系单和镁里镁公司的“工作联系函”，这些函件内容也充分印证了鉴定结论的客观真实性。2、原审认为“镁里镁公司擅自要求大地云龙公司变更原设计图纸施工，并要求按镁里镁公司委托‘余某’个人出具的设计图纸施工，该厂房是否存在质量缺陷并不能排除提供的设计有缺陷”，完全是原审的主观臆断，不符合客观事实。施工过程中，因局部使用功能的改变，从而对设计图纸进行修改、变动，这是《钢结构工程施工合同》及《补充协议》赋予发包人的权利，而并非镁里镁公司擅自变更。镁里镁公司并未要求大地云龙公司按照“余某的设计图纸”进行施工。而大地云龙公司擅自依据“余某的设计图纸”进行施工，既不符合合同约定，也不符合法律规定。镁里镁公司从未向法院申请过有关“质量问题”的鉴定，又何来的撤回一说。上诉人镁里镁公司提交的证据已形成完整证据链，足以证实了诉争厂房主体钢结构的现状为质量不合格工程。而造成工程质量的责任在于作为施工方大地云龙公司没有严格按照施工图及施工技术标准进行施工，涉案工程存在的质量问题主要是安装、施工过程中对焊缝、漆膜厚度、垂直度不达标所造成。（二）既然诉争的厂房质量为不合格工程，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完工的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，法院不予支持”，据此，大地云龙公司要求镁里镁公司支付工程价款的诉请依法不能得到支持。（三）鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的《武汉镁里镁科技有限公司厂房工程工程造价鉴定报告书》不能作为本案审理依据。1、大地云龙公司系辩论终结后向原审提出鉴定申请，违反了《证据规则》第25条的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。2、原审支持大地云龙公司的鉴定申请系违法，大地云龙公司与镁里镁公司签订的合同约定，双方按固定价款对工程进行结算。3、原审适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，试图改变计价方式，显然违法。该条款适用的前提是“因设计变更导致工程量发生变化”，而庭审中，镁里镁公司多次询问鉴定人员，对于增加的工程量是否有合法依据，鉴定人员却避而不答，也未提供书面证据，因此，没有证据证明工程量发生了变化，即使工程量发生了变化，也仅仅只能就增加部分进行结算，而不能改变整个工程的计价方法或标准。（四）《退场协议》不能免除大地云龙公司的违约责任。首先，大地云龙公司于2014年12月8日的联系函，是大地云龙公司于第一次开庭前向原审作为证据提交，该联系函中明确“在该工程结算未达成或结算之前，该工程的建设工程合同的责任、义务和程序并没有因我方退场而结束和解除”，合同虽解除了，但“结算和清理条款”还独立存在，而退场协议只是双方不再计较之间因工程问题所发生的矛盾、冲突，并非免除法律责任。因此，镁里镁公司依据合同约定要求大地云龙公司承担违约责任合法有据。具体如下：1、拖延工期：按照2013年3月23日双方签订的补充协议约定，工期为70天，大地云龙公司应在2013年6月1日前完工，但截至2014年9月16日大地云龙公司退场，涉案工程仍未完工，逾期时间长达472天。依据合同约定“应按工程总造价的日万分之五计算违约金”，大地云龙公司应向镁里镁公司支付工期拖延违约金共计330.47万元。2、未按合同约定的质量标准进行施工，工程现状不能达到验收规范要求：合同8.3约定，“大地云龙公司必须严格按照施工图纸设计、说明文件和国家有关规范、规程、标准的要求施工”，8.9约定“在合同约定的竣工日期内按国家工程质量评定及验收标准验收合格，达到合格工程标准”。而在施工过程中，大地云龙公司并未严格按照质量要求施工，监理机构多次要求停业整顿，大地云龙公司仍拒绝履行整改义务直至退场。退场后，工程现状经权威机构鉴定，无法达到验收规范要求。大地云龙公司施工质量不符合合同要求，事后又拒绝采取补救措施，其行为已构成根本违约。对镁里镁公司造成的经济损失应当予以赔偿。3、未按合同第9.1条约定，提供材料、设备产品合格证，工程的主材未使用宝钢产品。4、未按合同第3.1条约定，提供材料发票税票及部分人工发票，导致增加了镁里镁公司应交税款，该损失应由大地云龙公司承担，即镁里镁诉状中第三项诉请。5、施工资料的交付。交付与施工工程相关的一切施工资料并配合镁里镁公司办理竣工验收手续。其次，原审判决采取了双重标准，免除了大地云龙公司的违约责任，却判决镁里镁公司向大地云龙公司支付利息损失，显失公平。综上，请求：1、二审法院依法撤销（2015）鄂华容民初字第00625号民事判决；2、驳回被上诉人的原审诉请；3、依法判令被上诉人向上诉人支付逾期交付工程的违约金3304000元；被上诉人向上诉人支付工程整改加固费及维修费740000元；被上诉人向上诉人支付税款人民币540000元；被上诉人向上诉人支付工程质量鉴定费87000元；被上诉人立即向上诉人提供全部材料及设备的产品质量合格证明、施工资料及报建审批手续；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审时，上诉人镁里镁公司在上诉请求未变更的情况下，当庭另行补充上诉状及上诉理由，认为：（一）原审关于“本案争议工程的质量缺陷不能排除提供的设计有缺陷”的认定错误。大地云龙公司按照原有施工蓝图施工到10#厂房时，上诉人发现施工现场根本就不符合余某设计的工程工艺设计方案图的要求进而才发现大地云龙公司对余某原始的工程工艺设计方案图私自作了更改，明显违反了双方施工合同“由发包方委托承包方设计全部施工图的，承包方必须按现行国家钢结构相关规范及发包方提供的相关资料及技术条件进行设计”的约定，大地云龙公司没有按照余某提供的原始工程工艺设计方案图的具体要求编制结构设计方案图，而是对余某的工程工艺设计方案图的数据私自作出了变更后，编制结构设计方案图并提交鄂州市建筑工程设计院出具建筑设计蓝图，原始有缺陷的建筑设计蓝图本身就是大地云龙公司私自更改的产物，直接导致了后期双方争议的发生。同时，大地云龙公司没有严格按照建筑设计蓝图及施工技术标准进行施工，涉案工程存在的质量问题主要是现场拼装、焊接、漆膜厚度、垂直度不达标所造成，焊接、涂油漆、钢架安装不符合规范要求等钢结构工程安装质量问题与本案的工程工艺方案图毫无关联，纯属施工偷工减料范畴。（二）原审认定“大地云龙公司明知余某提供的设计施工图纸在未得到相关权威审核签章后仍进行施工亦存在过错，其应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的责任和后果”错误。余某从来没有向大地云龙公司提供过设计施工图纸；余某签名认可的工艺设计方案草图根本不是法律意义上的设计施工图纸，根本不能用于工程施工。上诉人镁里镁公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：大地云龙公司出具的《付款证明》。用以证明在鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定之前，1至7#工程款已经全部付清，不应再重新鉴定。证据二：证人余某证言。用以证明余某设计的图纸是布局方案图纸，并不是施工图。证据三：印章鉴定申请、鄂东鉴（2017）文鉴字第863号《司法鉴定意见书》。用以证明2015年3月23日《交接协议》上镁里镁公司的印章不真实。经庭审质证，上诉人镁里镁公司对上诉人大地云龙公司提交的证据一无异议。上诉人大地云龙公司对上诉人镁里镁公司提交的证据三无异议。上诉人镁里镁公司对上诉人大地云龙公司提交证据二中张步国的收条、证明书有异议，对其出具的承诺书、《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为张步国作为证人未出庭作证，其证言、收条不能认定；承诺书约定的条件没有成就，且与本案无关。上诉人镁里镁公司对上诉人大地云龙公司提交的证据三中2013年1月15日的承诺书、收条无异议，对该组证据中的《交接协议》有异议，认为协议不真实，对其真实性、合法性均不予认可。上诉人大地云龙公司对上诉人镁里镁公司提交的证据一有异议，认为该证据不属新的证据，不同意质证。上诉人大地云龙公司对上诉人镁里镁公司提交的证据二有异议，认为证人余某在一审就应当出庭，其证言不属新的证据；洽谈备忘录上的签名是余某所签，其应当知晓签名的后果；即使证人对洽谈备忘录的第一、二页真实性存在质疑，但第三页的签名是真实性的，说明余某确认了工程量变更后增加的造价231755元。对上述有争议的证据，本院认为：张步国作为证人虽未出庭作证，但其出具的收条、证明书并不是孤证，与镁里镁公司外联部负责人何丽辉出具《承诺书》等证据相互印证，可以认定大地云龙公司所收款项仅是代张步国的施工队收取，不应抵扣大地云龙公司的工程款，故对上诉人大地云龙公司提交的证据二，本院予以采信。经湖北东湖司法鉴定所作出鄂东鉴（2017）文鉴字第863号《司法鉴定意见书》认定，本案所涉《交接协议》中镁里镁公司所盖公章，与该公司在工商部门《换发新版营业执照申请表（企业填写）》时“申请换照原因”栏“（企业盖章）”处“武汉镁里镁科技有限公司”印文是同一印章盖印形成，故对上诉人大地云龙公司提交的证据三中的《交接协议》，本院予以采信。大地云龙公司出具《付款证明》的目的是为配合镁里镁公司向银行贷款，该证据真实性属实，但并不能达到“1至7#工程款已经全部付清”的证明目的，故对上诉人镁里镁公司提交的证据一的真实性，本院予以采信，对其证明目的，本院不予采信。证人余某的证言不属新证据的范畴，故对上诉人镁里镁公司提交的证据二，本院不予采信。经审理查明：除原审认定的“2011年12月20日至2014年3月29日，镁里镁公司共向大地云龙公司支付了工程进度款人民币9015000元”不实，应为“2011年12月20日至2014年3月29日，镁里镁公司共向大地云龙公司支付了工程进度款人民币8955000元”外，原审认定的其他事实属实。另查明：2013年1月15日，大地云龙公司出具《承诺书》，承诺：“一、本公司系依法成立的公司，主体合法，具备合法有效的施工资质条件，有能力承建钢结构项目；二、自愿放弃对该建筑工程项目2#、3#、4#、5#、6#、7#钢构厂房和8#、9#土建基础的项目工程款全部优先受偿权及留置权，贵银行为上述抵押受偿权的第一权人；三、在武汉镁里镁科技有限公司不能履行上述债务时，我公司积极配合贵银行实现上述抵押权，有条件的放弃其诉权、抗辩权”。2013年11月26日，镁里镁公司员工曾明出具内容为“今收到大地云龙公司1-6#厂房单层钢结构厂房验收资料，部分不完善，后续补齐，已收到资料见清单”的收条。2014年4月2日，镁里镁公司外联部负责人何丽辉出具《承诺书》，承诺：“本人承诺张步国工程结束、大地云龙验收通过后，给付50000元，给付期2014年12月31日”，承诺书还注明“本承诺书抵押在苏总处”。2014年6月22日，大地云龙公司出具《付款证明》，内容为：“我公司承建的武汉镁里镁科技有限公司1-7#厂房钢结构已于2014年6月20日完成竣工验收，发包人应付的工程款已按照施工合同约定，支付到位”。2014年9月10日，张步国出具内容为“今收到武汉镁里镁公司人工费经湖北大地云龙公司支付的55000元”的收条。按照施工合同约定，施工期间大地云龙公司提供相关报验资料（所采购的材料、设备的合格证及生产加工合格证等），用于镁里镁公司办理竣工手续。鉴于双方已达成退场协议，2015年3月23日，镁里镁公司（甲方）与大地云龙公司（乙方）签订《交接协议》，协议约定：（1）乙方已将施工合同约定的所有施工相关手续资料，办理齐全并移交于甲方，于2015年3月23日当日移交完毕；（2）甲方以后不得以资料手续不全而影响支付所欠工程款；（3）此协议一式二份，甲乙双方各执一份；（4）本协议签订盖章之日生效。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司收取大地云龙公司鉴定费160000元。因镁里镁公司对2015年3月23日双方签订《交接协议》中涉及到该公司的印章真伪存在质疑，向本院申请司法鉴定，经双方选定，湖北东湖司法鉴定所于2018年1月14日作出鄂东鉴（2017）文鉴字第863号《司法鉴定意见书》，结论为：标称日期为“2015年3月23日”的《交接协议》中，落款“甲方：”处“武汉镁里镁科技有限公司”印文与标称日期为“2014年9月1日”的“《换发新版营业执照申请表（企业填写）》”中“申请换照原因”栏“（企业盖章）”处“武汉镁里镁科技有限公司”印文是同一印章盖印形成。湖北东湖司法鉴定所收取鉴定费3000元。
上诉人湖北大地云龙金属结构有限公司（以下简称大地云龙公司）与上诉人武汉镁里镁科技有限公司（以下简称镁里镁公司）建设工程合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人大地云龙公司的委托代理人吴林升、上诉人镁里镁公司的委托代理人李先卿、唐艺涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：针对上诉人大地云龙公司、上诉人镁里镁公司的上诉，（一）关于大地云龙公司交纳的鉴定费160000元应否处理。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司接收法院的委托后，对镁里镁公司厂房工程作出工程造价鉴定报告，并收取了上诉人大地云龙公司垫付的鉴定费，开具了鉴定费发票，原审判决对该款并未一并处理不当，本院依法予以纠正。因上诉人大地云龙公司起诉请求镁里镁公司支付5636588.92元工程款，而经鉴定并扣减已付款项，镁里镁公司下欠工程款3911767.72元，故对于鉴定费160000元应按比例分摊，即大地云龙公司负担48961元〔160000元×（5636588.92元-3911767.72元）÷5636588.92元〕，镁里镁公司负担111039元（160000元-48961元）。（二）关于鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定时是否漏算工程量变更后增加的工程造价231755元。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对镁里镁公司厂房工程作出工程造价鉴定结论的时间是2016年10月24日作出，而上诉人大地云龙公司与上诉人镁里镁公司之间对于工程量变更后增加的工程造价231755元认定的时间是2013年3月23日，所涉相关依据是《镁里镁钢工程工作洽谈备忘录》，在鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定报告形成之前，而该公司是对包括变更工程量在内的整个工程造价进行司法鉴定，故上诉人大地云龙公司上诉认为鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定时漏算工程量变更后增加的工程造价231755元的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于55000元是否是大地云龙公司代施工队所收300平方米临时厂房的款项。从上诉人镁里镁公司提交9015000元已付款的组成看，是自2011年12月20日至2014年3月29日分18笔共计付上诉人大地云龙公司9015000元，对于该金额双方均予以确认，但2014年9月6日双方签订了《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》，该协议中“工程付款情况标明已付工程进度款8955000元”，协议签订的时间在上诉人镁里镁公司最后一笔付款时间之后，且上诉人镁里镁公司在最后一笔付款时间之后，其外联部负责人何丽辉于2014年4月2日出具《承诺书》，承诺“张步国工程结束、大地云龙公司验收通过后，给付50000元”，说明两上诉人签订《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》时，将张步国应得的工程款予以扣减，并确认上诉人大地云龙公司实际收到工程款为8955000元，故原审认定上诉人大地云龙公司收到工程款9015000元不实，上诉人大地云龙公司上诉认为其是代施工队收款的理由成立，本院予以支持。（四）关于工程款税金的承担能否一并处理。从上诉人大地云龙公司原审诉请看，其是请求“判令镁里镁公司支付我公司余下工程款计5636588.92元及利息”，该诉请并未涉及到工程款税金问题，故对上诉人大地云龙公司二审新增提出一并处理工程款税金的上诉理由不能成立，本院不予支持。（五）关于镁里镁公司8-1#、8-2#、9#、10#厂房主体钢结构质量是否合格。在原审审理过程中，上诉人镁里镁公司于2016年12月5日提出对“武汉镁里镁科技有限公司厂房工程大地云龙公司退场时尚未完工部分的工程造价，包括大地云龙公司已施工但不符合质量要求部分的工程造价”进行司法鉴定。2017年4月25日，原审委托本院组织选定鉴定机构进行司法鉴定。本院于2017年4月26日向原审发出《司法鉴定审查意见书》，认为“应进一步明确鉴定的内容（尚未完工的具体清单）”，原审收到上述意见书后于2017年4月27日送达给上诉人镁里镁公司。上诉人镁里镁公司于2017年6月6日向原审撤回鉴定申请书。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心、湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司虽具备质量鉴定的资质，但《湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的检测报告》、《湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司主体结构安全性复核计算书》是受上诉人镁里镁公司的单方委托而作出的，不能仅凭其单方提交的证据认定镁里镁公司8-1#、8-2#、9#、10#厂房主体钢结构质量不合格，故对上诉人镁里镁公司该项上诉主张本院不予支持。（六）关于大地云龙公司请求支付工程价款有无依据。上诉人镁里镁公司提交的证据不能充分证明上诉人大地云龙公司所施工工程质量不合格，而依据双方于2014年9月6日所签《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》中“此协议从签订之日起，双方须在60天内就该工程的结算进行友好协商，拟出最终结算金额及付款方式，如协商无果，双方均保留仲裁和诉讼权利”的约定，上诉人大地云龙公司在协商无果的情况下，其请求上诉人镁里镁公司支付工程价款是符合合同的约定和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，故上诉人镁里镁上诉认为大地云龙公司请求支付工程价款无据的理由不能成立，本院不予支持。（七）关于鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的《武汉镁里镁科技有限公司厂房工程工程造价鉴定报告书》能否作为本案审理依据。双方所签《建筑钢结构工程承包合同》虽约定工程合同总价款为14000000元，但该合同同时还约定“本工程最终结算价款为：包干价+调整（根据变更量和材料价差）合同价格”，而双方在签订《关于镁里镁科技有限公司钢构厂房施工安装退场协议》时，对于上诉人大地云龙公司施工工程的执行情况予以明确，载明“目前已完成并交付使用的有1#、2#、3#、5#、6#、7#及8#3-4厂房；在建工程9#、10#钢构框架已竖起，8#1-2围护结构及屋面工程尚未施工”，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司是对上诉人大地云龙公司已完工部分进行司法鉴定，对未施工的部分已予以扣减，故鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的《武汉镁里镁科技有限公司厂房工程工程造价鉴定报告书》可以作为本案审理依据。（八）关于大地云龙公司应否承担违约责任。（1）关于大地云龙公司是否逾期交付工程及违约金的核定。上诉人大地云龙公司与上诉人镁里镁公司于2011年12月18日签订的《钢结构工程施工合同》虽约定工期为120个有效工作日，但2013年3月16日镁里镁公司代表余某在图纸上签署“①图号1-15、②图号10-1至10-12，兼顾制造（乙方）、使用（甲方）的要求，同意按照以上两方案施工”，说明在《钢结构工程施工合同》签订之后，施工图未及时到位；同时，上诉人镁里镁公司未按《钢结构工程施工合同》约定支付工程进度款，根据该合同约定，工期要延长，故上诉人镁里镁公司上诉认为大地云龙公司逾期交付工程及应承担违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）关于镁里镁公司反诉请求支付工程整改加固费及维修费740000元有无依据。《湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的检测报告》、《湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司主体结构安全性复核计算书》是受上诉人镁里镁公司的单方委托而作出的，同时，上诉人镁里镁公司在原审提出质量问题的鉴定，但其又撤回，故上诉人镁里镁公司上诉请求支付工程整改加固费及维修费740000元无据，本院不予支持。（3）关于镁里镁公司反诉请求支付税款540000元有无依据。从上诉人镁里镁公司提交的证据并不能充分证实大地云龙公司的行为导致其多缴纳税款540000元，镁里镁公司亦未提交对应的完税凭证，故上诉人镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付税款540000元的反诉请求依据不足，本院不予支持。（4）关于镁里镁公司反诉请求大地云龙公司支付工程质量鉴定费87000元有无依据。该款项是因上诉人镁里镁公司单方委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心、湖北鼎益衡建设工程技术咨询有限公司进行工程质量鉴定所产生的费用，上诉人镁里镁公司反诉请求大地云龙公司承担无据，对该项反诉请求本院不予支持。（5）关于施工资料的交付问题。2013年11月26日，上诉人大地云龙公司已将1-6#厂房单层钢结构厂房验收资料移交给上诉人镁里镁公司，且两上诉人于2015年3月23日签订《交接协议》，根据该协议约定，上诉人大地云龙公司已于当日将所有施工相关手续资料办理齐全并移交给上诉人镁里镁公司。二审审理过程中，因上诉人镁里镁公司对《交接协议》上其公章的真实性存在异议，并申请了司法鉴定，经湖北东湖司法鉴定所鉴定，《交接协议》上镁里镁公司一栏加盖的印章，与镁里镁公司于2014年9月1日在工商部门《换发新版营业执照申请表（企业填写）》中“申请换照原因”栏“（企业盖章）”处“武汉镁里镁科技有限公司”印文是同一印章盖印形成，说明《交接协议》是两上诉人真实意思的表示。两上诉人对上述鉴定报告质证后，上诉人镁里镁公司再次申请对YB1与YB2是否同一印章盖印形成进行鉴定，因本次司法鉴定的目的是确认《交接协议》上镁里镁公司印章的真实性，至于YB1与YB2是否同一枚印章，与本案无关，故上诉人镁里镁公司反诉请求大地云龙公司提交施工资料的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00625号民事判决；二、上诉人镁里镁公司支付上诉人大地云龙公司工程款3911767.72元及逾期付款利息203434.82元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月7日算至起诉之日止），合计4115202.54元（后期利息从本判决生效后计算至给付之日止）。上述应付款项，于本判决生效之日起十五日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理；三、驳回上诉人大地云龙公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人镁里镁公司的反诉请求。一审诉讼费用的分摊按一审的不变；一审工程造价司法鉴定费160000元，由上诉人大地云龙公司负担48961元，上诉人镁里镁公司负担111039元。二审案件受理费52169元，由上诉人大地云龙公司负担8001元，由上诉人镁里镁公司负担44168元；二审笔迹司法鉴定费3000元由上诉人镁里镁公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　齐志刚
审判员　　缪冬琴
审判员　　张　开

书记员：彭朗