湖北北航建设工程有限公司、天门荣某置业有限公司诉荣某物业发展（武汉）有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖北北航建设工程有限公司
倪移生（湖北相宜律师事务所）
天门荣某置业有限公司
吕景亚（湖北元申律师事务所）
荣某物业发展（武汉）有限公司
周家齐（湖北元申律师事务所）

上诉人（原审原告）:湖北北航建设工程有限公司，住所地湖北省襄阳市。
法定代表人:马如光，该公司总经理。
委托代理人:倪移生，湖北相宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天门荣某置业有限公司，住所地湖北省天门市。
法定代表人:何卫东，董事长。
委托代理人:吕景亚，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:荣某物业发展（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人:李树栋，该公司总经理。
委托代理人:周家齐，湖北元申律师事务所律师。
上诉人湖北北航建设工程有限公司（以下简称北航公司）与上诉人天门荣某置业有限公司（以下简称天门荣某公司）、被上诉人荣某物业发展（武汉）有限公司（以下简称武汉荣某公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省汉江中级人民法院于2011年12月20日作出（2011）汉民二初字第27号民事判决。宣判后，北航公司、天门荣某公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人北航公司法定代表人马如光、委托代理人谭友明、倪移生，上诉人天门荣某公司法定代表人何卫东、委托代理人吕景亚，被上诉人武汉荣某公司法定代表人李树栋、委托代理人周家齐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，《会议纪要》是天门市政府为解决荣某物流项目工程欠款问题，召集天门市信访局、公安局、房管局、仙北工业园管委会有关负责人、武汉荣某公司法定代表人和天门荣某公司副董事长、总经理李树栋以及荣某物流项目4个施工队，经协调磋商达成的一致意见。该纪要明确武汉荣某公司应在2008年5月10日前向北航公司付款100万元，可以采取房屋抵押、银行贷款、社会融资等多种方式支付工程款，武汉荣某公司的付款在2008年5月25日前达到70%以上。李树栋以及北航公司代表李潭静参加了协调会并在该纪要上签字确认。《协调意见》是执行上述会议纪要的具体付款安排，李树栋、北航公司代表李潭静签字确认。上述两份证据证明内容相互印证，均为北航公司与武汉荣某公司在就工程欠款问题协商过程中形成的证据，在北航公司未提交证据证明该纪要不真实的情况下，本院予以采信。湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民终字第900号案件中，武汉荣某公司法定代表人李树栋以天门荣某公司名义与广厦六建签订《付工程款协议》，广厦六建依据该协议认为李树栋的行为构成表见代理，要求天门荣某公司与武汉荣某公司连带退还工程保证金、工程款，双方当事人争议焦点问题在于李树栋的行为是否构成表见代理，因此该案与本案事实不同，不能作为本案认定事实的依据。
武汉荣某公司提交十六份证据:证据1至12，共十二份付款凭证，拟证明除双方已确认的工程款之外，武汉荣某公司还支付了429050元。具体包括:1.2007年6月18日借支人为李潭静的借支单，金额为1万元；2.2007年7月12日李潭静出具的收据，载明收到武汉荣某公司工程进度款1万元，北航公司加盖财务专用章；3.2007年7月30日李潭静出具的收条，载明收到武汉荣某公司2.5元，加盖“现金付讫”；4.2007年8月18日李潭静出具借条，载明借到武汉荣某公司工程款2万元，加盖“现金付讫”；5.2007月8月28日中国光大银行电汇凭证，载明武汉荣某公司向北航公司汇入工程款8万元；6.2007年9月30日中国农业银行银行卡存款业务单，汇入李潭静2万元；7.2007年12月30日武汉荣某公司支出证明单，支出20050元；8.2009年1月30日李潭静出具的收条，载明收到武汉荣某公司3A1栋工程款10万元；9.2009年4月18日武汉荣某公司支出凭证及银行转账凭证，载明支付李潭静3000元；10.2009年4月18日武汉荣某公司支出凭证及银行转账凭证，载明支付李潭静1000元；11.2007年7月7日李潭静出具的收据，载明收到武汉荣某公司工程进度款1万元；12.2008年6月7日李潭静出具收到武汉荣某公司综合楼3A1栋工程进度款5万元。
证据13、传真件《荣某置业、物业支付工程款明细表》证明2007年8月28日李树栋支付现金10万元。
证据14、传真件《荣某物流综合楼3A1栋工程款支付明细表》，拟证明双方确认实际已返还质保金16万元。
证据15、2007年5月17日北航公司仙北项目部出具的钢材表，合计收到钢材107吨。证据16、2007年5月31日李潭静签字确认的两张送货单，收到钢材共计82.859吨，拟证明北航公司共收到武汉荣某公司提供的钢材189.86吨，其中30.896吨的钢材用于抵扣工程款是符合证据13、14两份传真件约定的，按照双方合同约定3930元/吨的价格，共计抵扣工程款746146元。
天门荣某公司对以上证据及证明目的无异议。
经核对证据原件，北航公司质证认为，证据11、12未见付款凭证原件，对真实性有异议。证据13、14均系传真件，其上未见任何当事人书面签字，形成日期不详，故不予认可。证据1、2、3、8无汇款单据供核对，不能作为支付北航公司工程款的证据。证据4、5载明的款项确实发生，但是两笔款项共计10万元，已经计入3345240元中。证据6仅为一张存款业务回单，没有对应收据，证据7仅为支出证明单，无付款凭证，故均不能作为支付工程款的证据。证据9、10只有银行汇款凭证，无法证明付款行为与本案工程相关，故对此不予认可。证据7只是武汉荣某公司内部支出证明单，对此不予认可。证据15是采购钢材计划单，无任何人签字，不能作为证据使用。证据16是钢材送货单，但不能证明为本案钢材抵款。
本院审核认为，因李潭静为北航公司驻本案工程施工项目代表，故其借支或领取工程进度款的行为应视为北航公司收取工程款。证据1、3借条各一份、证据2收条一份，为李潭静作为北航公司驻本案工程项目代表期间签字确认形成的条据，并加盖“现金付讫”，证据8收条明确表明已经收到工程款10万元，故北航公司认为没有相关支付凭证就不予认定的意见，本院不予采信，上述条据金额共计145000元。证据4、5载明款项均已实际发生，北航公司认为两笔共计10万元已经计入3345240元之中，但未提供相关证据证明其主张，故应认定为3345240元之外的付款。证据6、证据9、证据10为支付到李潭静账户的银行业务回单，因缺乏其他证据佐证与本案工程有关，故不在本案中认定。证据7仅为武汉荣某公司内部支出证明单，因缺乏实际支付完毕的证据，无法证明所载明的20050元已经实际支付，故不予认定。证据11、12因缺乏原件予以核对，故本院对此两笔款项不予认定。证据13、14为传真件，因无法核对达成意思表示一致的双方主体，故北航公司的异议成立，本院对上述传真件及其上载明的付款情况不予认定。证据15缺乏证据形式要件，本院不予认可。证据16因缺乏北航公司接收钢材的证据，无法证明与本案钢材抵款有关，故本院亦不予认可。
根据新证据的举证质证，二审另查明，除本案各方当事人无异议的3345240元外，武汉荣某公司还向北航公司付款245000元。除本案建设工程施工合同的主体、工程造价、付款情况外，一审认定的其他事实属实且当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为:工程造价应如何认定；已付工程款应如何认定；北航公司的损失应如何认定；天门荣某公司应否对本案工程欠款承担连带责任。
（一）关于本案所涉工程造价应如何认定的问题
上诉人天门荣某公司认为，惠通公司2008年审计报告存在鉴定面积与实际面积不符、鉴定内容实际并未全部施工、未经验收合格以及鉴定人员未进行现场勘验而违反了鉴定基本原则等问题，故一审法院采信惠通公司2008年审计报告错误，应依据惠通公司2011年审计报告认定本案工程款造价。
本院认为，惠通公司2008年审计报告是依据武汉荣某公司与北航公司签订的《施工执行合同》、《补充协议书》以及《谅解备忘录》作出，关于取费、取消下浮、人工费调整后总价上浮3%、签证部分根据李树栋签字确认的签证单计算，符合武汉荣某公司与北航公司的约定，关于鉴定面积与实际面积的差异仅为编制方法不同而产生，不影响该鉴定报告的客观真实性。而惠通公司2011年审计报告系根据《施工执行合同》以及现场实物计算工程造价，未考虑武汉荣某公司与北航公司在合同履行过程中对原合同的变更和签证增减工程量的情况，故不能客观反映双方当事人对于工程造价认定的真实意思表示。并且，北航公司、武汉荣某公司于2008年7月25日共同在《工程造价审计确认表》上签字，一致认可惠通公司2008年审计报告，因此，一审法院未采信惠通公司2011年审计报告并无不当，天门荣某公司认为应采信惠通公司2011年审计报告的上诉理由不能成立。
（二）关于本案已付工程款的金额问题
上诉人天门荣某公司认为，除一审确认的3345240元已付款之外，北航公司收到43万元钢材款、85万元工程款应计入已付工程款。
本院认为，根据武汉荣某公司在二审期间提交的新证据，武汉荣某公司另行向北航公司支付工程款245000元，其他款项因缺乏证据证明，因此，本院对天门荣某公司认为应在一审已付款基础上增加43万元钢材款、85万元工程款的上诉理由不能成立。
（三）关于北航公司的损失应如何认定的问题
上诉人北航公司认为，由于武汉荣某公司分期付款违反约定，应按照《谅解备忘录》第4、5、6条的约定计算逾期支付工程款的违约金、逾期返还50万元质保金的违约金，一审判决按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算工程款利息，以及未判令武汉荣某公司承担逾期返还质保金的违约责任明显错误。因武汉荣某公司至今未书面通知拆除塔吊，故武汉荣某公司应当按照每月2.5万元承担塔吊损失。
本院认为，为解决武汉荣某公司逾期付款问题，北航公司与武汉荣某公司签订两份《补充协议》以及《谅解备忘录》对原合同约定进行了变更，最终北航公司与武汉荣某公司对工程造价进行了确认，此时视为双方对工程造价达成了一致意见，北航公司应当按照确认的工程造价支付下欠工程款，至此起算武汉荣某公司逾期付款的赔偿责任，因此，一审法院自2008年7月28日起算下欠工程款损失并无不当。另因逾期付款损失按300元/万元每月计算违约金已经超过了北航公司的实际损失，一审法院以下欠工程款的利息损失为限依法调整违约金数额符合损失补偿原则，故上诉人北航公司要求按照300元/万元每月计算逾期付款损失的上诉理由，本院不予支持。惠通公司于2008年审计报告中的签证项目计算了塔吊补偿费、机械台班费补偿、春节补偿费等多种损失补偿性质的签证费用，其中塔吊补偿费从2007年11月15日算至2008年7月15日，可见，双方已经就合同履行过程中塔吊补偿费达成了一致意见。双方确认工程价款之后，本案合同已经终止履行，在武汉荣某公司、北航公司未重新达成继续施工的一致意见下，北航公司继续在工地留放塔吊属于其应自行承担的费用。因此，北航公司上诉要求武汉荣某公司承担2008年7月15日之后的塔吊补偿费用无事实与法律依据，本院不予支持。关于北航公司事先给付的50万元质保金，虽然名为质保金，但《施工执行合同》中明确约定在签订合同的同时交付，其与该合同中约定的“余5%工程款作保修款，壹年保修期满，一个月内按相关规定甲方一次性付清”性质显著不同。该50万元应认定为履约保证金，系为保障乙方（北航公司）按照合同履行义务的保证。因此，在武汉荣某公司未向北航公司主张违约责任的情况下，应予返还。因双方约定的逾期给付质保金的违约金高于质保金被占用的损失，故本院对上诉人要求按照300元/万元每月计算违约金的请求不予支持，质保金损失调整为从2008年7月28日起计算至偿清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
（四）天门荣某公司应否对本案工程欠款承担连带责任的问题
上诉人天门荣某公司认为，一审判决认定天门荣某公司为共同建设方无事实依据和法律依据，其不应与武汉荣某公司互负连带责任。
本院认为，从项目建设及合同履行过程来看，虽然本案《施工执行合同》及其后续补充协议的合同主体是武汉荣某公司与北航公司，但武汉荣某公司作为天门荣某公司的发起人，为建设天门荣某公司的办公和营业场所，在天门荣某公司注册成立之前取得本案荣某物流配送中心的建设用地许可证，并对外签订建设工程施工合同开始筹备项目建设。在天门荣某公司注册成立后，本案项目土地使用权人为天门荣某公司，项目建成后亦交由其使用收益，最终荣某物流配送中心综合楼A栋房屋所有权证亦办至天门荣某公司名下。可见，武汉荣某公司系为设立天门荣某公司及其利益对外签订建设工程施工合同，实际受益人、土地使用权人、房屋所有权人均为天门荣某公司，依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，北航公司有权要求天门荣某公司承担《施工执行合同》及一系列补充协议项下的责任。因天门荣某公司不是本案合同的相对方，一审判决认定天门荣某公司为共同建设方不当，本院予以纠正，但一审判令天门荣某公司与武汉荣某公司共同支付本案下欠工程款并无不当，天门荣某公司认为其不应承担责任的上诉理由不能成立。
综上，天门荣某公司作为武汉荣某公司与他人设立的公司和房地产权益所有人、实际受益人，应当对武汉荣某公司与北航公司之间的建设工程施工合同承担责任。因二审期间武汉荣某公司提交新的证据确已证实除3345240元之外另行付款245000元，故本案武汉荣某公司按照建设工程施工合同约定应给付北航公司下欠工程款1270885.29元，并退还50万元质保金，天门荣某公司认为下欠工程款应另行扣减85万元和43万元钢材款的上诉理由，以及武汉荣某公司认为已经完成给付义务的辩称理由，本院均不予采纳。因武汉荣某公司逾期支付下欠工程款1270885.29元及50万元质保金，天门荣某公司与武汉荣某公司应共同承担自2008年7月28日至付清之日止的逾期付款损失，该损失以人民银行同期贷款利息为限，北航公司按照《谅解备忘录》的约定计算损失的上诉请求超出了其实际损失，本院不予支持。因天门荣某公司在一审中未按照法律规定提出管辖权异议，对于其认为本案一审管辖错误、程序违法的上诉理由，本院亦不予支持。鉴于二审查清新的事实，本院对一审认定事实予以调整，一审法院以天门荣某公司与武汉荣某公司为共同建设方为由判令上述两公司共同承担责任适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省汉江中级人民法院（2011）汉民二初字第27号民事判决；
二、荣某物业发展（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北北航建设工程有限公司工程款1270885.29元及利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率，以下欠工程款1270885.29元为基数，从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止）；
三、荣某物业发展（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北北航建设工程有限公司质保金50万元，并承担利息损失（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止）；
四、天门荣某置业有限公司对本判决第二、三项承担连带责任；
五、驳回湖北北航建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费43860元、诉讼保全费5000元，由湖北北航建设工程有限公司负担27047.50元，荣某物业发展（武汉）有限公司及天门荣某置业有限公司承担21812.50元。二审案件受理费43860元，由天门荣某置业有限公司负担26316元，由湖北北航建设工程有限公司负担17544元。
本判决为终审判决。

本院认为，《会议纪要》是天门市政府为解决荣某物流项目工程欠款问题，召集天门市信访局、公安局、房管局、仙北工业园管委会有关负责人、武汉荣某公司法定代表人和天门荣某公司副董事长、总经理李树栋以及荣某物流项目4个施工队，经协调磋商达成的一致意见。该纪要明确武汉荣某公司应在2008年5月10日前向北航公司付款100万元，可以采取房屋抵押、银行贷款、社会融资等多种方式支付工程款，武汉荣某公司的付款在2008年5月25日前达到70%以上。李树栋以及北航公司代表李潭静参加了协调会并在该纪要上签字确认。《协调意见》是执行上述会议纪要的具体付款安排，李树栋、北航公司代表李潭静签字确认。上述两份证据证明内容相互印证，均为北航公司与武汉荣某公司在就工程欠款问题协商过程中形成的证据，在北航公司未提交证据证明该纪要不真实的情况下，本院予以采信。湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民终字第900号案件中，武汉荣某公司法定代表人李树栋以天门荣某公司名义与广厦六建签订《付工程款协议》，广厦六建依据该协议认为李树栋的行为构成表见代理，要求天门荣某公司与武汉荣某公司连带退还工程保证金、工程款，双方当事人争议焦点问题在于李树栋的行为是否构成表见代理，因此该案与本案事实不同，不能作为本案认定事实的依据。
武汉荣某公司提交十六份证据:证据1至12，共十二份付款凭证，拟证明除双方已确认的工程款之外，武汉荣某公司还支付了429050元。具体包括:1.2007年6月18日借支人为李潭静的借支单，金额为1万元；2.2007年7月12日李潭静出具的收据，载明收到武汉荣某公司工程进度款1万元，北航公司加盖财务专用章；3.2007年7月30日李潭静出具的收条，载明收到武汉荣某公司2.5元，加盖“现金付讫”；4.2007年8月18日李潭静出具借条，载明借到武汉荣某公司工程款2万元，加盖“现金付讫”；5.2007月8月28日中国光大银行电汇凭证，载明武汉荣某公司向北航公司汇入工程款8万元；6.2007年9月30日中国农业银行银行卡存款业务单，汇入李潭静2万元；7.2007年12月30日武汉荣某公司支出证明单，支出20050元；8.2009年1月30日李潭静出具的收条，载明收到武汉荣某公司3A1栋工程款10万元；9.2009年4月18日武汉荣某公司支出凭证及银行转账凭证，载明支付李潭静3000元；10.2009年4月18日武汉荣某公司支出凭证及银行转账凭证，载明支付李潭静1000元；11.2007年7月7日李潭静出具的收据，载明收到武汉荣某公司工程进度款1万元；12.2008年6月7日李潭静出具收到武汉荣某公司综合楼3A1栋工程进度款5万元。
证据13、传真件《荣某置业、物业支付工程款明细表》证明2007年8月28日李树栋支付现金10万元。
证据14、传真件《荣某物流综合楼3A1栋工程款支付明细表》，拟证明双方确认实际已返还质保金16万元。
证据15、2007年5月17日北航公司仙北项目部出具的钢材表，合计收到钢材107吨。证据16、2007年5月31日李潭静签字确认的两张送货单，收到钢材共计82.859吨，拟证明北航公司共收到武汉荣某公司提供的钢材189.86吨，其中30.896吨的钢材用于抵扣工程款是符合证据13、14两份传真件约定的，按照双方合同约定3930元/吨的价格，共计抵扣工程款746146元。
天门荣某公司对以上证据及证明目的无异议。
经核对证据原件，北航公司质证认为，证据11、12未见付款凭证原件，对真实性有异议。证据13、14均系传真件，其上未见任何当事人书面签字，形成日期不详，故不予认可。证据1、2、3、8无汇款单据供核对，不能作为支付北航公司工程款的证据。证据4、5载明的款项确实发生，但是两笔款项共计10万元，已经计入3345240元中。证据6仅为一张存款业务回单，没有对应收据，证据7仅为支出证明单，无付款凭证，故均不能作为支付工程款的证据。证据9、10只有银行汇款凭证，无法证明付款行为与本案工程相关，故对此不予认可。证据7只是武汉荣某公司内部支出证明单，对此不予认可。证据15是采购钢材计划单，无任何人签字，不能作为证据使用。证据16是钢材送货单，但不能证明为本案钢材抵款。
本院审核认为，因李潭静为北航公司驻本案工程施工项目代表，故其借支或领取工程进度款的行为应视为北航公司收取工程款。证据1、3借条各一份、证据2收条一份，为李潭静作为北航公司驻本案工程项目代表期间签字确认形成的条据，并加盖“现金付讫”，证据8收条明确表明已经收到工程款10万元，故北航公司认为没有相关支付凭证就不予认定的意见，本院不予采信，上述条据金额共计145000元。证据4、5载明款项均已实际发生，北航公司认为两笔共计10万元已经计入3345240元之中，但未提供相关证据证明其主张，故应认定为3345240元之外的付款。证据6、证据9、证据10为支付到李潭静账户的银行业务回单，因缺乏其他证据佐证与本案工程有关，故不在本案中认定。证据7仅为武汉荣某公司内部支出证明单，因缺乏实际支付完毕的证据，无法证明所载明的20050元已经实际支付，故不予认定。证据11、12因缺乏原件予以核对，故本院对此两笔款项不予认定。证据13、14为传真件，因无法核对达成意思表示一致的双方主体，故北航公司的异议成立，本院对上述传真件及其上载明的付款情况不予认定。证据15缺乏证据形式要件，本院不予认可。证据16因缺乏北航公司接收钢材的证据，无法证明与本案钢材抵款有关，故本院亦不予认可。
根据新证据的举证质证，二审另查明，除本案各方当事人无异议的3345240元外，武汉荣某公司还向北航公司付款245000元。除本案建设工程施工合同的主体、工程造价、付款情况外，一审认定的其他事实属实且当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为:工程造价应如何认定；已付工程款应如何认定；北航公司的损失应如何认定；天门荣某公司应否对本案工程欠款承担连带责任。
（一）关于本案所涉工程造价应如何认定的问题
上诉人天门荣某公司认为，惠通公司2008年审计报告存在鉴定面积与实际面积不符、鉴定内容实际并未全部施工、未经验收合格以及鉴定人员未进行现场勘验而违反了鉴定基本原则等问题，故一审法院采信惠通公司2008年审计报告错误，应依据惠通公司2011年审计报告认定本案工程款造价。
本院认为，惠通公司2008年审计报告是依据武汉荣某公司与北航公司签订的《施工执行合同》、《补充协议书》以及《谅解备忘录》作出，关于取费、取消下浮、人工费调整后总价上浮3%、签证部分根据李树栋签字确认的签证单计算，符合武汉荣某公司与北航公司的约定，关于鉴定面积与实际面积的差异仅为编制方法不同而产生，不影响该鉴定报告的客观真实性。而惠通公司2011年审计报告系根据《施工执行合同》以及现场实物计算工程造价，未考虑武汉荣某公司与北航公司在合同履行过程中对原合同的变更和签证增减工程量的情况，故不能客观反映双方当事人对于工程造价认定的真实意思表示。并且，北航公司、武汉荣某公司于2008年7月25日共同在《工程造价审计确认表》上签字，一致认可惠通公司2008年审计报告，因此，一审法院未采信惠通公司2011年审计报告并无不当，天门荣某公司认为应采信惠通公司2011年审计报告的上诉理由不能成立。
（二）关于本案已付工程款的金额问题
上诉人天门荣某公司认为，除一审确认的3345240元已付款之外，北航公司收到43万元钢材款、85万元工程款应计入已付工程款。
本院认为，根据武汉荣某公司在二审期间提交的新证据，武汉荣某公司另行向北航公司支付工程款245000元，其他款项因缺乏证据证明，因此，本院对天门荣某公司认为应在一审已付款基础上增加43万元钢材款、85万元工程款的上诉理由不能成立。
（三）关于北航公司的损失应如何认定的问题
上诉人北航公司认为，由于武汉荣某公司分期付款违反约定，应按照《谅解备忘录》第4、5、6条的约定计算逾期支付工程款的违约金、逾期返还50万元质保金的违约金，一审判决按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算工程款利息，以及未判令武汉荣某公司承担逾期返还质保金的违约责任明显错误。因武汉荣某公司至今未书面通知拆除塔吊，故武汉荣某公司应当按照每月2.5万元承担塔吊损失。
本院认为，为解决武汉荣某公司逾期付款问题，北航公司与武汉荣某公司签订两份《补充协议》以及《谅解备忘录》对原合同约定进行了变更，最终北航公司与武汉荣某公司对工程造价进行了确认，此时视为双方对工程造价达成了一致意见，北航公司应当按照确认的工程造价支付下欠工程款，至此起算武汉荣某公司逾期付款的赔偿责任，因此，一审法院自2008年7月28日起算下欠工程款损失并无不当。另因逾期付款损失按300元/万元每月计算违约金已经超过了北航公司的实际损失，一审法院以下欠工程款的利息损失为限依法调整违约金数额符合损失补偿原则，故上诉人北航公司要求按照300元/万元每月计算逾期付款损失的上诉理由，本院不予支持。惠通公司于2008年审计报告中的签证项目计算了塔吊补偿费、机械台班费补偿、春节补偿费等多种损失补偿性质的签证费用，其中塔吊补偿费从2007年11月15日算至2008年7月15日，可见，双方已经就合同履行过程中塔吊补偿费达成了一致意见。双方确认工程价款之后，本案合同已经终止履行，在武汉荣某公司、北航公司未重新达成继续施工的一致意见下，北航公司继续在工地留放塔吊属于其应自行承担的费用。因此，北航公司上诉要求武汉荣某公司承担2008年7月15日之后的塔吊补偿费用无事实与法律依据，本院不予支持。关于北航公司事先给付的50万元质保金，虽然名为质保金，但《施工执行合同》中明确约定在签订合同的同时交付，其与该合同中约定的“余5%工程款作保修款，壹年保修期满，一个月内按相关规定甲方一次性付清”性质显著不同。该50万元应认定为履约保证金，系为保障乙方（北航公司）按照合同履行义务的保证。因此，在武汉荣某公司未向北航公司主张违约责任的情况下，应予返还。因双方约定的逾期给付质保金的违约金高于质保金被占用的损失，故本院对上诉人要求按照300元/万元每月计算违约金的请求不予支持，质保金损失调整为从2008年7月28日起计算至偿清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
（四）天门荣某公司应否对本案工程欠款承担连带责任的问题
上诉人天门荣某公司认为，一审判决认定天门荣某公司为共同建设方无事实依据和法律依据，其不应与武汉荣某公司互负连带责任。
本院认为，从项目建设及合同履行过程来看，虽然本案《施工执行合同》及其后续补充协议的合同主体是武汉荣某公司与北航公司，但武汉荣某公司作为天门荣某公司的发起人，为建设天门荣某公司的办公和营业场所，在天门荣某公司注册成立之前取得本案荣某物流配送中心的建设用地许可证，并对外签订建设工程施工合同开始筹备项目建设。在天门荣某公司注册成立后，本案项目土地使用权人为天门荣某公司，项目建成后亦交由其使用收益，最终荣某物流配送中心综合楼A栋房屋所有权证亦办至天门荣某公司名下。可见，武汉荣某公司系为设立天门荣某公司及其利益对外签订建设工程施工合同，实际受益人、土地使用权人、房屋所有权人均为天门荣某公司，依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，北航公司有权要求天门荣某公司承担《施工执行合同》及一系列补充协议项下的责任。因天门荣某公司不是本案合同的相对方，一审判决认定天门荣某公司为共同建设方不当，本院予以纠正，但一审判令天门荣某公司与武汉荣某公司共同支付本案下欠工程款并无不当，天门荣某公司认为其不应承担责任的上诉理由不能成立。
综上，天门荣某公司作为武汉荣某公司与他人设立的公司和房地产权益所有人、实际受益人，应当对武汉荣某公司与北航公司之间的建设工程施工合同承担责任。因二审期间武汉荣某公司提交新的证据确已证实除3345240元之外另行付款245000元，故本案武汉荣某公司按照建设工程施工合同约定应给付北航公司下欠工程款1270885.29元，并退还50万元质保金，天门荣某公司认为下欠工程款应另行扣减85万元和43万元钢材款的上诉理由，以及武汉荣某公司认为已经完成给付义务的辩称理由，本院均不予采纳。因武汉荣某公司逾期支付下欠工程款1270885.29元及50万元质保金，天门荣某公司与武汉荣某公司应共同承担自2008年7月28日至付清之日止的逾期付款损失，该损失以人民银行同期贷款利息为限，北航公司按照《谅解备忘录》的约定计算损失的上诉请求超出了其实际损失，本院不予支持。因天门荣某公司在一审中未按照法律规定提出管辖权异议，对于其认为本案一审管辖错误、程序违法的上诉理由，本院亦不予支持。鉴于二审查清新的事实，本院对一审认定事实予以调整，一审法院以天门荣某公司与武汉荣某公司为共同建设方为由判令上述两公司共同承担责任适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  之规定，判决如下:

一、撤销湖北省汉江中级人民法院（2011）汉民二初字第27号民事判决；
二、荣某物业发展（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北北航建设工程有限公司工程款1270885.29元及利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率，以下欠工程款1270885.29元为基数，从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止）；
三、荣某物业发展（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北北航建设工程有限公司质保金50万元，并承担利息损失（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止）；
四、天门荣某置业有限公司对本判决第二、三项承担连带责任；
五、驳回湖北北航建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费43860元、诉讼保全费5000元，由湖北北航建设工程有限公司负担27047.50元，荣某物业发展（武汉）有限公司及天门荣某置业有限公司承担21812.50元。二审案件受理费43860元，由天门荣某置业有限公司负担26316元，由湖北北航建设工程有限公司负担17544元。

审判长：严浩
审判员：王婷
审判员：徐艺

书记员：张之婧