湖北凯利板业有限公司、曾某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北凯利板业有限公司，住所地荆门市东宝区工业园新台一路9号，统一社会信用代码xxxx。法定代表人：宋利，执行董事。委托诉讼代理人：王峰，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，电脑维修人员，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师（荆门市法律援助中心指派）。被上诉人（原审被告）：张杰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，销售人员，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：徐军燕，湖北双燕律师事务所律师。

湖北凯利公司二审上诉请求：1、撤销原判第二项，改判湖北凯利公司对曾某某的人身损害最多承担10%的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审对合同关系定性错误。湖北凯利公司与张杰之间签订了监控设备的买卖合同，监控设备的安装为出卖人张杰的附随义务，原审认定湖北凯利公司与张杰之间形成了监控设备安装的承揽合同关系错误。二、原审对责任比例划分不当。凯利公司即使承担责任，也不应超过10%的责任比例。被上诉人曾某某二审辩称，原审对合同定性正确，责任比例划分适当，要求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张杰二审辩称，一审判决处理正确，要求驳回上诉，维持原判。原审原告曾某某一审诉讼请求：1、判令张杰、湖北凯利公司赔偿曾某某各项经济损失406088元（医疗费67213元、住院伙食补助费1550元、残疾赔偿金223334元、误工费24300元、护理费14400元、营养费3600元、后续治疗费12000元、鉴定费3000元、交通费1000元、被扶养人生活费45691元、精神抚慰金10000元）；2、本案诉讼费由张杰、湖北凯利公司承担。事实和理由：张杰在湖北凯利公司承接了安保监控安装工程。张杰电话邀请曾某某及赵鹏鹏、陈某等人去湖北凯利公司安装监控。2016年12月29日下午17时，曾某某与工友赵鹏鹏一起在脚手架上安装监控时，不慎从脚手架上跌落下来受伤，住院31天，花费医疗费67213元。曾某某的伤情经荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为一个8级四个10级，后期治疗费12000元。张杰一审辩称，对本案事实无异议，但曾某某诉请过高，曾某某在本案中存在重大过错，应承担主要责任。湖北凯利公司一审辩称，湖北凯利公司与曾某某之间没有劳务合同关系。湖北凯利公司与张杰之间属买卖合同关系，湖北凯利公司购买了张杰的监控设备，由于监控设备安装的特殊性，由张杰对售出的监控设备进行安装。曾某某的安装行为与湖北凯利公司无关，不应承担赔偿责任。一审查明，2016年12月22日，湖北凯利公司与张杰签订了《湖北凯利板业安防工程购销合同》，合同约定，湖北凯利公司为建设方，张杰为施工方，张杰给湖北凯利公司提供报警器材并负责安装、调试。施工期为20天，工程安装中，线路走放及监控点位定位按湖北凯利公司要求施工等等。后张杰电话邀请曾某某及案外人赵鹏鹏、陈某等人为其去湖北凯利公司安装监控设备。2016年12月29日下午17时，曾某某与案外人赵鹏鹏一同在脚手架上安装监控设备时，因脚手架倾斜倒地，曾某某及赵鹏鹏均从脚手架上跌落。曾某某因此受伤，致闭合性腹腔脏器损伤、右股骨近端骨折、骶骨骨折等。曾某某伤后在荆门市第二人民医院住院治疗两次，共31天，花费医疗费64763元。住院期间，由其妻及其母护理。其伤残程度等经荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为：脾脏破裂，行脾脏摘除术，评定其伤残程度为八级；胰腺挫裂伤行修补述，评定其伤残程度属十级；胃部挫裂伤行修补术，评定评定其伤残程度属十级；腰部活动功能部分受限，评定其伤残程度属十级；其右股骨转子间骨折，右髋关节活动功能部分受限，评定其伤残程度属十级。建设给予后期治疗费用12000元或据实赔付。综合评定其误工损失日为270日，评定其护理时间为160日，评定其营养时间为120日（包括后期取内固定所需误工损失日、护理时间及营养时间）。曾某某为此支付了鉴定费用3000元。原审另查明，张杰无安防施工资质。张杰已支付医疗费11000元。曾某某居住于掇刀区××花园××单元××室。其育有一女曾王思雯，xxxx年xx月xx日出生。湖北地区2016年度城镇居民人均可支配收入为29386元/年，城镇居民人均消费性支出为20040元/年，居民服务业的年平均工资为32677元。原判认为，张杰电话邀请曾某某为其从事监控设备安装，曾某某的工作受张杰的指挥、监督，并由张杰发放报酬，故曾某某为张杰提供劳务。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张杰作为接受劳务的一方，其应为曾某某的高空作业活动提供必要的安全保护条件，但张杰未给曾某某提供安全帽、安全带等必要的防护工具，致脚手架倾倒时，曾某某坠地受伤，张杰对此有过错，应承担本次事故的相应责任。曾某某在从事高空作业时，应注意自身的安全以避免自身受伤，但曾某某在脚手架上作业时，未能认真检查脚手架的安全性能致脚手架倾倒，曾某某未能尽到谨慎注意义务，故曾某某自身对事故的发生也存在过错，应承担本次事故的次要责任。湖北凯利公司与张杰签订的合同名为购销合同，但从合同内容看，实质为监控设备的购销、安装合同，湖北凯利公司与张杰之间形成承揽合同关系。监控设备的安装需具备一定的资质，湖北凯利公司将监控设备的安装交由不具有安防安装资质的张杰施工，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，也应承担相应的责任。本院根据双方的过错程度，酌定曾某某自行承担30%的责任，张杰承担40%的责任，湖北凯利公司承担30%的责任。对曾某某主张的经济损失，湖北凯利公司及张杰对医疗费、后期治疗费、鉴定费无异议，原审予以确认。双方当事人对住院伙食补助费及营养费均按20元/天计算无异议，原审亦予以确认。对当事人有异议的费用，原审审核如下：对于曾某某的残疾赔偿金按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算的问题，现曾某某的户籍性质显示其为农村居民，但其提供的居委会的证明、购房合同及证人陈某能证明曾某某在城镇居住，其收入来源于城镇，因此根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，曾某某的残疾赔偿金应按湖北地区城镇居民标准计算。至于曾某某的残疾赔偿指数问题，鉴定机构针对不同部位的损伤作出了五个伤残等级，分别为一个八级四个十级，参照原《道路交通事故受伤人员伤残评定附录B》的相关规定，对于存在几个伤残等级情况下，只计算最高等级的伤残赔偿指数，其他的伤残等级不再计算，而是按附加指数计算，十级伤残的附加指数的合理取值为2%，则曾某某的伤残赔偿指数认定为38%为宜。经核算，其残疾赔偿金为223333.6元（29386×20×38%）。住院伙食补助费及营养费，各方均同意按20元/天予以计算，曾某某住院31天，营养时间经鉴定为120天，则住院伙食补助费为620元、营养费为2400元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。曾某某未能提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，其主张按照居民服务业年平均工资32677元计算其误工费合理，予以支持。经鉴定机构评定，曾某某的误工损失日为270天，则其误工费为24172元（32677÷365×270）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。曾某某住院期间，其陈述由其妻及其母护理，医疗机构未出具意见证明需多人护理，则护理人员按一人计算。曾某某未提供护理人员的收入状况，原审参照居民服务业年平均收入标准予以计算。经鉴定机构评定曾某某的护理时间为160日，则其护理费为14324元（32677÷365×160）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。曾某某虽未能提供交通费票据，但其因伤住院治疗的客观事实存在，交通费为必然产生的费用，原审结合其就医地点及治疗时间等因素，酌定为300元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。曾某某之女曾王思雯，现年五周岁，扶养人为父母2人，其为城镇居民，则其扶养费为57114元（20040×15×38%÷2），但曾某某仅主张了45691元，对于超出部分视为其放弃。对于精神抚慰金，曾某某因交通事故致残，给其精神造成了损失，结合曾某某的伤残程度及本地的实际生活水平，原审酌定为8000元。综上，曾某某的各项损失共计401053.6元，由张杰赔偿其中的40%为160421.44元，扣减张杰已支付的11000元，最终张杰赔偿149421.44元，湖北凯利公司赔偿其中的30%为120316.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，一审判决：一、张杰赔偿曾某某经济损失149421.44元；二、湖北凯利板业有限公司赔偿曾某某经济损失120316.08元；三、驳回曾某某的其他诉讼请求。案件受理费3696元，减半收取计1848元，由曾某某负担620元，张杰负担680元、湖北凯利板业有限公司负担548元。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料，且对一审查明的事实无异议，二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，湖北凯利公司（甲方）与张杰（乙方）签订的《湖北凯利板业安防工程购销合同》中约定，工程造价55000元。在工程安装前甲方预付25000元，经甲方验收合格后付清尾款。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、原审认定张杰与湖北凯利公司之间存在承揽合同关系是否正确；2、原审确定湖北凯利公司对曾某某的人身损害承担30%的赔偿责任是否适当。
上诉人湖北凯利板业有限公司（以下简称湖北凯利公司）因与被上诉人曾某某、被上诉人张杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭于2018年1月29日公开开庭进行了审理，上诉人湖北凯利公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人曾某某及其委托诉讼代理人曾喆、被上诉人张杰的委托诉讼代理人徐军燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，湖北凯利公司与张杰签订的《湖北凯利板业安防工程购销合同》中约定，张杰（乙方）给湖北凯利公司（甲方）提供报警器材并负责安装、调试。工程造价55000元，在工程安装前甲方预付25000元，经甲方验收合格后付清尾款。施工期为20天，工程安装中，线路走放及监控点定位按湖北凯利公司要求施工等等。该合同虽名为买卖合同，但实质系安防工程的施工合同，系承揽人根据定作人的要求，将自己的产品销售并以自己的技能和劳力为定作人安装产品，且定作人接受该定作产品并给付报酬的合同，具有承揽合同特征，故原审认定为承揽合同并无不当。上诉人湖北凯利公司认为其与张杰仅是买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。关于湖北凯利公司的责任大小问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，湖北凯利公司作为安防工程的定作人，在选任承揽人时，未审查张杰是否具备安防工程施工资质，而将安防工程交由不具备安防资质的张杰施工，同时，张杰在不具备安全生产条件下，招用曾某某等人施工，致曾某某在施工过程中受伤，湖北凯利公司存在选任承揽人不当的过失，且湖北凯利公司的过失与曾某某的受伤具有一定因果关系，原审综合考察各方当事人在本案中的过错程度，酌定湖北凯利公司承担30%的责任适当，在湖北凯利公司无新的理由及证据证明原审自由裁量存在明显不公的情况下，要求改判其最多承担10%的责任，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2706元，由上诉人湖北凯利板业有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼
审判员　　许德明
审判员　　李芙蓉

书记员：刘琼祎