湖北兴玖投资有限公司、胡某某企业借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北兴玖投资有限公司。住所地：黄冈市黄州大道江岸名都4号楼2层。统一社会信用代码：xxxx。
法定代表人：王桉，董事长。
委托诉讼代理人：许强胜，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黄冈市人，住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：徐维，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：湖北松泰房地产开发有限公司。住所地:湖北省黄冈市黄州区红卫路98号。统一社会信用代码：91421100676472075M。
法定代表人：黄永生，总经理。
委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。

上诉人湖北兴玖投资有限公司（以下简称兴玖公司）为与被上诉人胡某某、湖北松泰房地产开发有限公司（以下简称松泰公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴玖公司的委托诉讼代理人许强胜，被上诉人胡某某的委托诉讼代理人徐维，被上诉人松泰公司的法定代表人黄永生及委托诉讼代理人肖红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴玖公司请求：撤销原判，改判：1、胡某某按双方合同约定偿还兴玖公司借款，即以“松泰华庭”项目每月销售款之50%偿还兴玖公司债务，至迟在2016年12月30日前还清所欠兴玖公司借款本金2000万元及利息（利息自2016年3月1日起按月利率35%计算至实际给付之日）；2、松泰公司对本案借款2000万元及利息承担担保责任；3、松泰公司对本案借款2000万元及利息承担连带清偿责任；4、判令胡某某、松泰公司承担一、二审律师费；5、判令胡某某、松泰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、松泰公司有权随时通过诉讼途径向胡某某主张债权。一审判决认定松泰公司主张的是未到期债权，依法驳回松泰公司的诉请，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）松泰公司有权随时主张债权，包括通过诉讼主张债权。1、《债权转让协议》明确约定，松泰公司有权随时通过诉讼途径主张本案债权。该条款是双方当事人真实意思的表示，双方订立该条款的目的在于在合同履行过程中，更大限度的防范债务在履行过程中出现不可预见的风险，因此，双方已在合同中赋予作为债权人的松泰公司随时提起诉讼的权利。2、双方借款合同约定“随时主张债权”理应包括通过诉讼主张债权。《债权转让协议》已明确约定兴玖公司有权随时通过诉讼途径解决双方的债务纠纷；其次，该条款明确约定兴玖公司有权随时向胡某某主张债权，而不是只能一年后主张债权，该条款对兴玖公司主张债权的方式并没有进行限定，兴玖公司通过口头形式、书面形式、诉讼途径或非诉途径等任何一种合法的方式向胡某某主张债权，都是符合合同约定的。一审判决认为兴玖公司随时主张债权不包括通过诉讼主张债权，系对该条款进行了限制解释，显然是错误的。兴玖公司据此提起诉讼并非超前诉讼。（二）胡某某在履行《借款合同》中已严重违约，兴玖公司有权要求立即归还全部借款本息。1、胡某某在履行《借款合同》中已严重违约。一审判决认定胡某某未构成违约，与事实严重不符。《借款合同》约定：①胡某某对借款本金人民币2000万元按月利率35%向兴玖公司支付利息，每月利息于当月30日前付清；②胡某某以“松泰华庭”项目为上述借款提供担保，并将“松泰华庭”项目第2、8、9层抵押给兴玖公司；③双方对“松泰华庭”项目进行财务共管，并以该项目每月销售款的50%偿还兴玖公司债务。④由松泰公司向兴玖公司出具《担保书》，以“松泰华庭”项目为本案债务提供担保并保证以项目每月销售款的50%偿还债务。但胡某某在履行《借款合同》中已严重违约，其主要表现在：①胡某某不能按合同约定按月偿还借款利息，仅支付2016年1-2月的利息，其余利息至今未付；②胡某某未能使兴玖公司实现对“松泰华庭”项目进行财务共管，更未按合同约定以项目每月销售款的50%偿还兴玖公司债务；③不能按合同约定的办理项目第2、8、9楼层的抵押担保手续；④胡某某称《担保书》所盖公章系其伪造，不论是否属实,足以说明胡某某已完全丧失商业信誉。2、胡某某在履行《借款合同》过程中对已到期的还款计划构成实际违约，即使一审判决认定本案为未到期债权，其对未到期的还款计划构成预期违约。兴玖公司有权要求胡某某立即归还全部借款本息。双方《借款合同》第三条约定，胡某某以“松泰华庭”项目每月销售款的50%偿还债务，即胡某某在合同签订后每月应以“松泰华庭”项目销售款的50%偿还本案借款本金和利息，而非一审判决认定的双方“对借款本金如何支付没有约定”。但截至目前为止，胡某某至今未以销售款偿还分文借款，利息亦停止支付。该部分借款本息应为到期债权，胡某某对该部分已到期的还款计划已构成实际违约。而胡某某不按合同约定进行财务共管、办理房屋抵押登记手续，以及在庭审中公然承认私刻公章等一系列的违约行为对未到期债权已构成预期违约。在胡某某构成预期违约时，兴玖公司为了保证其自身资金安全，可要求胡某某立即还款。因此，即使一审法院认定本案部分债务未到期，兴玖公司要求立即还款的诉讼请求亦应得到法律支持。因此，一审判决以兴玖公司主张的是未到期债权，驳回兴玖公司诉讼请求是错误的。二、一审判决认定《担保书》上松泰公司的公章系胡某某伪造的，是错误的。（一）松泰公司对担保书上公章的真实性提出异议，应承担举证责任，对公章的真实性申请鉴定。异议方对公章真实性提出异议，应由异议方提出鉴定申请，只要异议方没有反驳的证据，就应确认书证签章的证明力。结合本案，松泰公司认为担保书上公章是私刻的，应由松泰公司承担举证责任。庭审中，一审法院已将该举证责任分配给了松泰公司，责令松泰公司申请鉴定，庭后松泰公司也申请了鉴定，其后撤回申请，则应承担举证不能的法律后果，即在这种情况下，应认定担保书上签章的证明力。（二）松泰公司撤回鉴定申请后，一审法院并未将举证责任重新分配给兴玖公司，在这种情况下，一审判决不但不认定担保书的真实性，反而以“原告对胡某某的陈述未提出反驳证据”为由，认定担保书上公章系胡某某私刻，纯属重大不负责任。（三）另外需要指出的是，既然一审判决仅以兴玖公司主张的是未到期债权，驳回兴玖公司诉讼请求，那么完全可以对胡某某是否私刻公章这一事实不作出认定，一审判决非但不依法作出正确认定，反而违背事实和法律，做出错误认定，故意偏袒被上诉人。三、兴玖公司请求一审法院查明本案借款2000万元资金去向，而一审法院未查明，属案件重大事实不清。由于此类证据兴玖公司无法自行收集，兴玖公司当庭申请一审法院调查，然而遗憾的是一审法院对此置之不理。兴玖公司恳请二审法院予以查明。四、兴玖公司在法庭调查阶段变更和增加诉讼请求，一审判决对此不予审理，属程序错误。（一）本案庭审的真实过程是，第一次庭审法庭辩论终结前，因松泰公司对担保书上公章的真实性提出异议，法庭当庭责令松泰公司三日内申请鉴定。第一次开庭时胡某某全权委托律师出庭应诉，胡某某本人未到庭。第二次开庭，法院通知胡某某本人到庭，法院就本案有关事实进行补充调查，松泰公司于第二次庭审中提供新的证据并由法庭组织双方当事人进行质证。在法庭调查正在进行中，兴玖公司根据松泰公司提出新证据并由法庭组织质证的情况下，当庭申请变更和增加诉讼请求，并按法院要求于庭后提交了书面申请，而一审判决错误认定“本案庭审辩论终结后，原告向本院提出增加变更诉讼请求申请”、“被告松泰房地产公司未提交证据”。（二）兴玖公司变更、增加诉讼请求符合法律规定。五、兴玖公司的诉讼请求依法应得到法律的支持。（一）本案的基本事实是：2013年12月，胡某某因开发“松泰华庭”项目缺乏资金，向张柏松借款人民币2000万元，2015年7月，张柏松将上述债权转让给胡丰，2015年12月30日，胡丰又将该债权转让给兴玖公司，胡丰与胡某某及兴玖公司三方订立《债权转让协议》约定：1、胡丰将上述2000万元债权转让给兴玖公司，胡某某以“松泰华庭”项目为债务提供担保；2、兴玖公司有权随时通过诉讼途径解决双方债务纠纷，并对“松泰华庭”项目采取诉讼保全措施，查封、处置该项目资产以清偿债务；3、兴玖公司与胡某某对“松泰华庭”项目进行财务共管，并以该项目销售款的50%偿还兴玖公司债务。“松泰华庭”项目系胡某某挂靠松泰公司开发，双方《房地产开发投资协议书》（下称“挂靠协议”）约定，“松泰华庭”项目开发所需全部手续以松泰公司名义办理，项目所需全部资金由胡某某负责投入，项目的全部利润归胡某某所有，全部亏损由胡某某承担；胡某某按项目总销售额的2%向松泰公司交纳管理费。应兴玖公司要求，松泰公司就上述《债权转让协议》约定事项向兴玖公司出具了一份书面《担保书》，承诺以“松泰华庭”项目为该案债务提供担保，并同意兴玖公司对“松泰华庭”项目进行财务共管，以项目每月销售款50%偿还借款。《债权转让协议》签订后，松泰公司却拒不兑现承诺，并利用对项目财务控制关系，极力阻止胡某某以项目销售款偿还债务。为保护其合法权益，兴玖公司被迫提起诉讼，并依法向法院申请财产保全，查封了“松泰华庭”项目在售房源。（二）兴玖公司的诉讼请求依法应得到法院支持。理由如下：1、兴玖公司与胡某某及胡丰三方签订的《债权转让协议》合法有效，胡某某应承担清偿责任。2、松泰公司应以“松泰华庭”项目对该案债务承担担保责任。在债权转让协议中约定，胡某某以“松泰华庭”项目为该案债务提供担保，因“松泰华庭”项目系胡某某挂靠松泰公司开发，项目的实际权益归胡某某所有，胡某某有权以其享有实际权益的项目为其自身债务提供担保，该担保应为合法有效，松泰公司应承担担保责任。松泰公司就上述债权转让协议约定事项已向兴玖公司出具了一份书面《担保书》，承诺以“松泰华庭”项目为该案债务提供担保，该担保合法有效，松泰公司应以项目销售款和其他收益承担担保责任。这里“以项目”作担保，应理解为保证担保，即胡某某及松泰公司以“松泰华庭”项目销售款和其他收益作为偿还债务的保证。3、松泰公司应对该案债务承担连带责任。胡某某借用松泰公司经营资质开发房地产，其以项目担保向兴玖公司借款，所借款项进入项目之中，基于该融资产生的负债，非合作开发房地产的单方负债，而是属于项目负债，松泰公司作为合作开发方对外应承担连带责任，对内根据风险与收益平衡原则与胡某某进行分担。该观点是最高法院民一庭指导意见。六、松泰公司与胡某某恶意串通，在诉讼中捏造事实，否认担保及项目挂靠关系，目的在于阻止以项目偿还债务，其主张不应得到法律支持。（一）胡某某当庭承认《担保书》上松泰公司公章系其私刻，松泰公司以此否认对该债务承担担保责任；（二）在第一次庭审中，松泰公司承认项目挂靠关系，而在第二次庭审中其对此予以否认。松泰公司以项目土地款系从其公司账户支付为由，主张松泰华庭项目实际权益属于松泰公司，否认与胡某某之间属于项目挂靠关系；而胡某某称项目属于松泰公司，他与项目为投资关系。对此，兴玖公司认为，双方挂靠协议已充分证明“松泰华庭”项目系胡某某借用松泰公司开发资质开发的，项目的实际权益归胡某某所有，根据民法的“禁止反言”规则，当事人在庭审中不得对已经承认的事实随意否认；更何况松泰公司对此否认没有事实依据：首先，松泰公司并没有提供证据推翻双方基于挂靠协议产生项目挂靠关系；其次，松泰公司在第二次庭审中提交土地款支付凭证并不能证明“松泰华庭”项目归松泰公司所有，因为：胡某某借用松泰公司资质，土地款必然以松泰公司名义支付；除了土地款之外，松泰公司并未举证证明项目的全部出资包括前期拆迁补偿、规税费、建设费用等全部由松泰公司支付，即使松泰公司证明上述所有的费用都是由松泰公司账户发生，基于双方系挂靠关系也只能证明松泰公司在履行挂靠合同的配合义务，不能证明双方存在投资关系，更不能证明项目权益属于松泰公司；胡某某说项目是松泰公司的，又说是由其投资的，该说法本身是自相矛盾的，其与松泰公司的说法均与挂靠协议内容相违背。因此，上述事实表明，松泰公司与胡某某之间系恶意串通，目的在于阻止以项目偿还债务，达到其逃避债务的目的。一审判决认定双方是项目挂靠关系是正确的。七、关于律师费。《债权转让协议》第十条和《借款合同》第八条均约定，“借款人应认真履行本协议项下的约定义务，不履行或延迟履行，给甲方（原告）造成损失的，……同时应承担甲方因实现债权所发生的诉讼费、律师费及其特一切费用”，可见，当事人在合同中已明确约定违约方应承担对方的律师费，根据合同自由，当事人意思自治原则，兴玖公司为实现债权支付的律师费应由被上诉人承担。八、本案争议焦点。1、在项目挂靠法律关系中，项目挂靠方以项目对外担保，被挂靠方是否应承担担保责任。“松泰华庭”项目系胡某某挂靠松泰公司开发，项目的实际权益归胡某某所有，胡某某以该项目为其债务提供担保，松泰公司作为被挂靠方应承担相应责任，更何况该案松泰公司已提供书面担保。如前所述，松泰公司虽对公章提出异议，但在法院责令其申请鉴定后撤回申请，该担保书已具有证明力。退一万步讲，即使该担保书上公章系挂靠方伪造，被挂靠公司亦应承担担保责任，对此，可参考最高人民法院最新案例《江山市江建房地产开发有限责任公司与雷伟程与江西四季青生态有限公司、吴自旺、俞小貂民间借贷纠纷案（2016）最高法民申425号》。最高人民法院判决要点：自然人通过挂靠其他公司，并私刻该公司公章从事一系列活动，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。2、在项目挂靠法律关系中，被挂靠方是否应对项目负债承担连带责任。对此可参考最高人民法院民一庭指导意见（见最高法院《民事审判指导与参与》第52辑第133-138页）。最高人民法院认为，合作开发房地产过程中以项目担保所取得的融资，属于项目融资，此部分的风险并非完全由合作一方当事人来承担，而是由合作项目（即融资进入到项目中之后以项目为还款作担保）来承担，即在融资进入到项目中且物化到项目中，借款不能偿还的情况下，项目应承担融资偿还不能的风险。因此，本案胡某某借用松泰公司经营资质开发房地产，其以项目担保向兴玖公司借款，所借款项进入项目之中，基于该融资产生的负债，非合作开发房地产的单方负债，而是属于项目负债，松泰公司作为合作开发方对外应承担连带责任。综上所述，本案非超前诉讼，一审判决以此驳回兴玖公司的诉讼请求，在认定事实和程序上均存在错误，且适用法律错误，为此，特提出前列上诉请求，恳请依法裁决，保护兴玖公司的合法权益。
本院经审理查明，兴玖公司、胡丰、胡某某三方签订债权转让协议一份，约定：2015年7月22日胡某某因“松泰华庭”房地产开发项目向胡丰借款2000万元，截止2015年12月30日，胡某某共下欠胡丰借款本金2000万元。三方一致同意，自2016年1月1日起胡丰将其对胡某某的债权本金2000万元转让给兴玖公司，债权转让后，兴玖公司、胡某某重新办理借款手续。兴玖公司按照本协议直接向胡某某主张债权。兴玖公司、胡某某一致同意，自本协议签字之日起，兴玖公司即委派财务人员1-2名进驻胡某某“松泰华庭”项目，进行财务管理。“松泰华庭”项目每月销售额的50%用来偿还胡某某所欠兴玖公司债务，直至债务清偿为止。胡某某应于三日内提交松泰公司出具的有效担保书，否则本协议不发生法律效力，胡丰有权依据原协议向胡某某主张债权。三方还对其他事项进行了约定。协议未注明签订日期。
2015年12月30日，兴玖公司与胡某某签订借款合同，约定本合同项下借款用于胡某某“松泰华庭”项目开发周转。借款金额2000万元，该借款依据2015年12月30日兴玖公司、胡某某、胡丰签订的债权转让协议产生，兴玖公司在本合同项下不另行支付。借款期限：兴玖公司有权随时向胡某某主张债权，胡某某至迟一年内必须还清本息。借款月利率35‰。还款方式：自2016年1月1日，胡某某对借款本金2000万按月利率35‰向兴玖公司支付利息，每月利息于当月30日前付清。逾期未付，胡某某同意该部分利息转为本金计算复利。胡某某自愿以其位于赤壁“松泰华庭”项目为该款提供担保，如胡某某不按期还款，兴玖公司有权查封、处置该项目资产以清偿上述债务。双方还对其他事项进行了约定。
同日，胡某某向兴玖公司出具借现金2000万元借条一张。
同日，胡某某向兴玖公司提交担保书一份，载明：2015年7月22日，胡某某原向胡丰借款2000万元，截止2015年12月30日，胡某某仍下欠本金2000万元，经协商，胡丰将上述债权2000万元转移给兴玖公司，胡某某表示同意，并重新签订了借款合同。我公司同意以我公司位于赤壁“松泰华庭”项目为该款提供担保，如胡某某不按期还款，兴玖公司有权查封、处置该项目资产清偿本案债务本息等。我公司同意兴玖公司按照其与胡某某签订的债权转让协议约定派驻财务人员对“松泰华庭”项目进行共管。我公司仅以“松泰华庭”项目提供担保，其他一切法律责任与本公司无关。担保人：湖北松泰房地产开发有限公司。担保书加盖“湖北松泰房地产开发有限公司”印章。
胡某某向兴玖公司出具承诺书一份，承诺对担保书的真实性负责，无论担保书是否存在瑕疵，均认可债权转让的事实以及债权转让协议的效力。承诺书未注明日期。
另查明，2014年3月9日，松泰公司与胡某某签订房地产开发投资协议书。约定松泰公司将位于黄州赤壁与花园路交汇处“城中村”改造项目与胡某某合作。由胡某某负责投资。松泰公司提供在开发项目过程中的开发销售、按揭、贷款、办理房产证等所需的相关证件手续和协助，督管项目所有税、费的缴纳，负责项目账务，财务管理等。胡某某负责项目拆迁、补偿安置、土地、建设、销售、前期物业管理等所有资金的投入等。协议还对其他内容进行了约定。
又查明，胡某某于2016年2月10日、3月11日分别向兴玖公司支付70万元、50万元、20万元。
一审中松泰公司认为担保书中该公司印章系伪造，申请鉴定。2016年6月12日，胡某某在一审法院作的询问笔录中认可担保书中“湖北松泰房地产开发有限公司”印章系其私刻加盖。

本院认为，兴玖公司、胡丰、胡某某三方签订债权转让协议，约定胡丰将其对胡某某的债权本金2000万元转让给兴玖公司，债权转让协议主要是对债权转让三方的权利义务关系进行了约定，针对转让后的债权如何履行，兴玖公司、胡某某依据债权转让协议签订借款合同，故借款合同应作为兴玖公司与胡某某履行借款的依据，约束借款双方的民事权利义务。
本案争议焦点为：兴玖公司本次诉讼是否为提前主张债权。针对借款履行期限，借款合同约定为：兴玖公司有权随时向胡某某主张债权，胡某某至迟在一年内必须还清本息。从文意理解，前半句约定兴玖公司有权随时向胡某某主张债权，表明债务的履行期限不确定，兴玖公司随时均可主张债权，胡某某应在兴玖公司主张债权的必要准备时间后立即偿还债务；后半句约定胡某某至迟在一年内必须还清本息，明确约定了具体的还款期限，即2016年12月30日前应全额偿还借款本息。对此，本院认为，对该约定应理解为：兴玖公司随时可以向胡某某主张债权，而主张债权的方式包括通过诉讼的方式主张，但胡某某对于偿还全部债务的最后履行期限为一年内即2016年12月30日，胡某某在此期间未偿还全部债务并不构成违约，现胡某某以此作为对抗兴玖公司随时主张债权的抗辩，该抗辩亦符合上述合同约定。如胡某某在2016年12月30日后仍未全部履行该债务，则构成违约。另，如仅将该约定理解为兴玖公司有权随时主张债权，胡某某应立即还款，而不考虑胡某某至迟一年内必须还清本息的约定，则双方完全没有必要约定胡某某至迟一年内必须还清本息，既然双方有此约定，就应该按此约定执行。
兴玖公司变更和增加诉讼请求系在原审庭审结束后，不在法律规定的期间，原审不予审理符合法律规定，对兴玖公司在二审中增加的诉讼请求，本院亦不予审理，兴玖公司可另行主张权利。
综上，兴玖公司与胡某某之间的借款合同尚未到约定的还款期，兴玖公司的诉讼请求不符合法律规定，应予以驳回，原判决虽然查明事实及认定兴玖公司“通过诉讼主张权利应在2016年12月30日后进行”有瑕疵，但裁判结果正确，可以予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条、第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145300元，由上诉人湖北兴玖投资有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　潘敬秋 审判员　　饶桂芳 审判员　　周扬洲

书记员：李栋