湖北全州扬某某建设工程有限公司诉湖北长舟盐化有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖北全州扬某某建设工程有限公司
刘建华
湖北长舟盐化有限公司
杨雄刚（湖北横空律师事务所）
张进宇（湖北横空律师事务所）

原告湖北全州扬某某建设工程有限公司（以下简称湖北全州扬某某公司）。住所地:湖北省孝感市香澳路5号。
法定代表人熊青林，公司总经理。
委托代理人刘建华，中盐长江盐化有限公司法律顾问。代理权限为:代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、收集证据、签收法律文书。
被告湖北长舟盐化有限公司（以下简称湖北长舟公司）。住所地:湖北省应城市东马坊枣林路1号。
法定代表人陈义林，该公司董事长。
委托代理人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限为:代为承认、放弃、变更诉讼请求、提起反诉、进行和解、签收法律文书。
委托代理人张进宇，湖北横空律师事务所律师。代理权限为:一般代理。
本院于2012年11月1日受理原告湖北全州扬某某公司与被告湖北长舟公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年3月4日本院作出（2012）鄂应城民初字第01552号民事判决，被告湖北长舟公司不服，向湖北省孝感市中级人民法院上诉，孝感市中级人民法院于2013年6月19日作出（2013）鄂孝感民二终字第00076号民事裁定，一、撤销湖北省应城市人民法院（2012）鄂应城民初字第01552号民事判决；二、发回应城市人民法院重审。本院于2013年8月19日受理后，依法另行组成由审判员熊绍良担任审判长，审判员柯慧彬、人民陪审员张思伟参加评议的合议庭，于2013年10月24日公开开庭进行了审理，庭审中被告湖北长舟公司申请对建设工程质量作出司法鉴定，2014年6月24日本院再次公开开庭进行了审理，原告湖北全州扬某某公司的委托代理人刘建华，被告湖北长舟公司的委托代理人杨雄刚、张进宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经庭审质证，被告湖北长舟公司对原告湖北全州扬某某公司提交的证据一、二、三、四、五、八、九、十、十一的真实性无异议，认为原告要求被告支付合同所有款项条件未成就，原告提供的票据不齐全；对证据六工程概况表（工程质量验收记录11份）不认可，认为该证据只能证明地基基础及主体结构工程只符合设计图纸要求，不能证明地基基础及主体结构工程符合合同约定的要求，被告的项目负责人不具有对工程质量作出检测的资质和检测的条件，被告的项目负责人只能直观认为地基基础及主体结构工程是否符合设计图纸的形式要求；对证据七“收条”的真实性有异议，认为该证据不属于工程质量记录，原告提交的混凝土配比砼试块不齐全，且没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，不能证明混凝土配比砼符合合同约定的C30要求。原告湖北全州扬某某公司对被告湖北长舟公司提交的证据一、二、三、四的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据五工作笔记的真实性有异议，工作笔录只是被告单方举证，我方不予认可；对证据六“完工证”的真实性有异议，我方不知晓，与本案无关；对证据七武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所武建质检司鉴所（2014）鉴字第005号司法鉴定意见书有异议，认为“回弹法”不是唯一的检测办法，还有其他的检测办法，鉴定机构没有现场取样，采用的是前期被告单方申请鉴定的数据，显失公平；对证据八工程质量鉴定费票据有异议，认为费用过高，应由被告承担；对证据九应城市物价局价格认证中心应价认字（2014）23号鉴定意见书有异议，认为水、电费与本案无关，应由被告承担或被告另行起诉；对证据十水、电费的鉴定费票据，认为费用过高，且应由被告承担。
对上述双方当事人无争议的证据，即原告湖北全州扬某某公司提交的证据一、二、三、四、五、八、九、十、十一及被告湖北长舟公司提交的证据一、二、三、四，本院依法予以采信。
对上述双方当事人有争议的证据，本院认为:原告湖北全州扬某某公司提交的证据六工程概况表（工程质量验收记录11份），它只能证明地基基础及主体结构工程只符合设计图纸要求，不能证明地基基础及主体结构工程符合合同约定的要求，被告方的项目负责人不具有对工程质量作出检测的资质和检测的条件，其只能直观认为地基基础及主体结构工程是否符合设计图纸要求，地基基础及主体结构工程是否符合合同约定的要求，应由具有相应资质的监理单位作出质量是否符合合同约定要求的结论，对该证据本院依法不予采信；对原告所举证据七“收条”的真实性予以认定，但该证据不属于工程质量记录，原告没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，不能证明混凝土配比砼符合合同约定的C30要求，对该证据本院依法不予采信。对被告湖北长舟公司提交的证据五，工作笔记（张军涛）虽然是被告单方举证，但它真实地反映了原告湖北全州扬某某公司的施工人员进入、退出工地时间，与原告湖北全州扬某某公司提交的工程概况表中载明的竣工日期2011年6月30日相互印证，对该证据本院依法予以采信；对被告证据六完工证，被告认为原告承包建设的制盐Ⅴ效厂房土建工程的地面项目由被告另请他人返工花费27500.00元，因没有证据证明被告向原告履行了告知义务，本院对该证据依法不予采信；对被告所举证据七武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所武建质检司鉴所（2014）鉴字第005号司法鉴定意见书，该“意见书”是由经双方协商确定的、对建筑工程质量具有检测资质的鉴定机构作出的鉴定意见，对该证据本院依法予以采信；对被告所举证据八工程质量鉴定费票据和证据十水、电费的鉴定费票据，客观、真实、与本案有关联，本院依法予以采信；对被告所举证据九，应城市物价局价格认证中心应价认字（2014）23号鉴定意见书，是由具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，且与本案有关联，本院依法予以采信。
鉴定人员到庭接受当事人质询时对鉴定意见的说明:制盐V效厂房土建工程混凝土配比砼符合设计要求，但混凝土配比砼不符合合同约定的要求。是采用“回弹法”检测的，“回弹法”虽然不是唯一的检测办法，但“回弹法”是诸多检测办法中的一种科学的检测办法，其对被检测对象影响最小，而且不可能每种检测办法都采用到；鉴定机构没有现场取样，是因为混凝土配比砼时间长了后不能获得准确数据，采用前期被告单方申请鉴定过程中、鉴定机构所获得的混凝土配比砼在合理期限内检测的数据并无不当。鉴定人员到现场招集了工程发包方和工程施工方，并就有关事项进行了询问，工程施工方人员说是按设计图纸要求砼标号C25施工的，不是按施工合同约定砼标号C30要求施工的。这与鉴定机构作出的鉴定意见相符。
根据双方当事人的一致陈述及本院认定的有效证据确认本案事实如下:2011年1月5日原告湖北全州扬某某公司与被告湖北长舟公司签订了《制盐V效厂房土建工程施工合同书》一份，合同主要内容为:第一条第3款，工程造价:按施工图50万元包干（原设计砼标号C25改为C30施工）；第一条第5款，承包方式:包工包料；第一条第6款，工期要求:工程工期70天，自二O一O年十二月三十日开工，二O一一年三月二十一日竣工（其中春节放假20天），连续两天下雨顺延。因乙方原因，工期每推迟一天，乙方赔付甲方违约金500元。因甲方原因影响工期，经甲方签证，工期顺延。第二条第1款，工程质量等级:合格；第二条第3款，乙方应按甲方提供的设计图纸、说明文件和国家规范、规程施工，按照中华人民共和国国家标准《建筑安装工程质量检验评定标准》进行分项分部验收，不符合工程质量标准的必须返工，返工费用由乙方承担，推迟工期按500元／每天由甲方在乙方工程款中扣除；第二条第5款，乙方浇灌C30混凝土须同时提供该配比砼试块，经具备资质检验单位出具合格报告，方可认为施工质量合格……。第四条，结算办法:结算依据参照施工图纸、设计变更、甲方签证、《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2003）43号文颁发定额、应城市当期材料价格信息表、鄂建文（2006）172号文。包干加变更，据实结算。第五条，付款方式:包干价:人民币50万元。第五条第1款，合同签订预付款:人民币15万元；第五条第2款，工程11.8米层完工付款:人民币10万元；第五条第3款，工程竣工验收合格，乙方提供合同总价全额建筑业统一发票，付至总价的95%。一年内无质量问题，付清尾款。嗣后，原告与被告又就该合同内容进行了协商，于2011年3月签订补充协议书一份，对原合同的部分条款进行了补充。协议内容如下:“一、将设计图中的A2、A4、B1、B5、C2、C4柱的截面由500×500mm改为600×600mm，每柱四周从基础至18M标高各增加一根￠22mm螺纹钢，均布；二、增加各层1.1M高的砖混围栏；三、增加包干费40000.00元整。即包干总价调整为540000.00（大写:伍拾肆万元整）；四、原《施工合同书》部分条款做如下修改:第一条工程概况第6款、修改为:工程工期70天，自2011年3月10日开工，2011年5月25日竣工。第三条工程质量:增加第8款:本工程主体结构合理使用年限为50年，在合理使用年限内因非人为损坏，乙方承诺保修。第四条结算办法修改为:1、结算依据:按设计施工图纸包干价。2、如因设计或甲方要求变更，双方签证按《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》（2003）43号文，参照应城市当期市场材料价格信息表、鄂建文（2006）172号文双方商定。另外，2011年1月原告湖北全州扬某某公司与被告湖北长舟公司又签订《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》一份，合同的主要内容为:第一条第3款，工程造价:按施工图人民币2.88万元整包干；第一条第5款，承包方式:包工包料；第一条第6款，工期要求:施工期10天。第二条第2款，设计砼标号为C30施工……。第五条，付款方式:包干价:人民币2.88万元整。第五条第1款，浇筑完工，乙方提供正规全额建筑发票，甲方付总价的80%，人民币2.3万元整；第五条第2款，工程竣工符合本合同质量要求，验收合格，付清尾款。两份合同及协议签订后，原告方于2011年3月开始施工，至2011年6月24日工程竣工后退出工地，制盐V效厂房土建工程与约定的2011年5月25日的竣工日期相比，延误工期30天；原告自己承认在制盐V效厂房土建工程施工过程中，只把工程施工图纸交给了施工人员，没有把工程施工合同交给了施工人员，也没有将施工图纸中设计砼标号C25应按合同约定改为C30的情况告诉施工人员，导致施工人员按施工图纸中设计砼标号C25施工；同时原告只向被告提交了混凝土配比砼试块，没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告。两项工程竣工后原告至今未向被告提交工程竣工验收报告。两项工程竣工后未经验收，被告湖北长舟公司已经在使用。原告已提供锅炉基础井字梁土建工程合同总价全额建筑业统一发票，没有按合同约定提供制盐V效厂房土建工程合同总价全额建筑业统一发票。两份合同及协议没有约定逾期付款违约金和利息损失。被告已向原告支付制盐V效厂房土建工程15万元工程款，两项工程欠款合计418800.00元，原告索要至今，被告以工程质量不符合合同约定要求、付款条件未成就等为由不付，为此，原告湖北全州扬某某公司诉至本院，要求判令被告湖北长舟公司支付工程款418800.00元及承担逾期付款的违约金44778.00元，合计463578.00元。
本院认为:原告湖北全州扬某某公司与被告湖北长舟公司签订的《制盐V效厂房土建工程施工合同书》和《协议书》及《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，内容合法，且庭审中，原、被告双方均表示合同合法有效，故上述合同均为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原告自己承认在制盐V效厂房土建工程施工过程中，只把工程施工图纸交给了施工人员，没有把工程施工合同交给了施工人员，也没有将施工图纸中设计砼标号C25应按合同约定改为C30的情况告诉施工人员，导致施工人员按施工图纸中设计砼标号C25施工。同时原告只向被告提交了混凝土配比砼试块，没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，原告违约事实明显，且违约在先，这是造成制盐V效厂房土建工程施工混凝土配比砼不符合合同关于工程质量约定的直接原因，同时也是引发纠纷的根本原因。《制盐V效厂房土建工程施工合同书》第二条第3款约定，“……不符合工程质量标准的必须返工”，依此约定原告理应对制盐V效厂房土建工程返工。该工程竣工后未经验收，被告湖北长舟公司已经使用，这是客观事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条  规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依此规定，不应判决原告对制盐V效厂房土建工程返工，但原告仍应对被告使用的未经竣工验收的建设工程承担相应的民事法律责任。依上述条款的规定及合同约定，原告应在50年内对制盐V效厂房土建工程的地基基础工程和主体结构质量承担保修的民事责任。混凝土配比砼C25与C30存在使用强度及工程价格差异，原告在制盐V效厂房土建工程施工过程中按混凝土配比砼C25施工，诉讼请求中要求按混凝土配比砼C30结算，有失公允。经本院释法说明后，原告仍然不改变诉讼请求，由于原、被告均未对该差异申请鉴定，本院亦无法依职权予以调整，经多次调解做工作双方仍未能达成一致，因原告对制盐V效厂房土建工程款的诉讼请求明显不当，本院依法应予驳回。依据《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》约定，原告提供了锅炉基础井字梁土建工程合同总价全额建筑业统一发票，且锅炉基础井字梁土建工程被告已经使用约三年时间，被告应当支付锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。《制盐V效厂房土建工程施工合同书》、《协议书》和《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》没有约定被告逾期付款应当承担的违约金及利息损失，因原告违约事实明显，违约在先，依公平原则，对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。合同约定制盐Ⅴ效厂房土建工程工期自2011年3月10日开工，2011年5月25日竣工，工期为70天，而原告退出工地是2011年6月24日，延误工期30天，依约定按工期每推迟一天支付违约金500.00元计算，原告应当向被告支付违约金15000.00元。制盐V效厂房土建工程和锅炉基础井字梁土建工程的承包方式是“包工包料”，工程施工发生的水、电费26282.00元与本案所涉土建工程有关联，在《制盐V效厂房土建工程施工合同书》、《协议书》和《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》对水、电费没有约定的情况下，工程施工发生的水、电费理应由原告承担。原告没有按合同约定砼标号C30施工，也没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，使被告对工程质量存疑，这是制盐V效厂房土建工程质量鉴定费20000.00元发生的根本原因，鉴于被告已使用该工程，该费用应由原告、被告分担。水、电费的鉴定费3500.00元，是被告自己为获取证据所用，所以水、电费用的鉴定费3500.00元应由被告负担。鉴于制盐V效厂房土建工程款未进行最终结算，本案对原告应支付被告工程误期违约金15000.00元，工程施工发生的水、电费26282.00元，及工程检测鉴定费用的分担等均不作处理。综上所述，对原告要求被告应支付制盐V效厂房土建工程款的诉讼请求，本院不予支持；被告应支付原告锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第六十七条  、第一百一十四条  、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:
一、被告湖北长舟盐化有限公司支付原告湖北全州扬某某建设工程有限公司锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。
二、驳回原告湖北全州扬某某建设工程有限公司的其它诉讼请求。
上述款项，于本判决生效之日起五日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8200元，由原告湖北全州扬某某建设工程有限公司负担7480元。被告湖北长舟盐化有限公司负担720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费8200元。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。如在法定期间未上诉，本判决发生法律效力。
发生法律效力的民事判决，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。以上期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

本院认为:原告湖北全州扬某某公司与被告湖北长舟公司签订的《制盐V效厂房土建工程施工合同书》和《协议书》及《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，内容合法，且庭审中，原、被告双方均表示合同合法有效，故上述合同均为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原告自己承认在制盐V效厂房土建工程施工过程中，只把工程施工图纸交给了施工人员，没有把工程施工合同交给了施工人员，也没有将施工图纸中设计砼标号C25应按合同约定改为C30的情况告诉施工人员，导致施工人员按施工图纸中设计砼标号C25施工。同时原告只向被告提交了混凝土配比砼试块，没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，原告违约事实明显，且违约在先，这是造成制盐V效厂房土建工程施工混凝土配比砼不符合合同关于工程质量约定的直接原因，同时也是引发纠纷的根本原因。《制盐V效厂房土建工程施工合同书》第二条第3款约定，“……不符合工程质量标准的必须返工”，依此约定原告理应对制盐V效厂房土建工程返工。该工程竣工后未经验收，被告湖北长舟公司已经使用，这是客观事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条  规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依此规定，不应判决原告对制盐V效厂房土建工程返工，但原告仍应对被告使用的未经竣工验收的建设工程承担相应的民事法律责任。依上述条款的规定及合同约定，原告应在50年内对制盐V效厂房土建工程的地基基础工程和主体结构质量承担保修的民事责任。混凝土配比砼C25与C30存在使用强度及工程价格差异，原告在制盐V效厂房土建工程施工过程中按混凝土配比砼C25施工，诉讼请求中要求按混凝土配比砼C30结算，有失公允。经本院释法说明后，原告仍然不改变诉讼请求，由于原、被告均未对该差异申请鉴定，本院亦无法依职权予以调整，经多次调解做工作双方仍未能达成一致，因原告对制盐V效厂房土建工程款的诉讼请求明显不当，本院依法应予驳回。依据《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》约定，原告提供了锅炉基础井字梁土建工程合同总价全额建筑业统一发票，且锅炉基础井字梁土建工程被告已经使用约三年时间，被告应当支付锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。《制盐V效厂房土建工程施工合同书》、《协议书》和《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》没有约定被告逾期付款应当承担的违约金及利息损失，因原告违约事实明显，违约在先，依公平原则，对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。合同约定制盐Ⅴ效厂房土建工程工期自2011年3月10日开工，2011年5月25日竣工，工期为70天，而原告退出工地是2011年6月24日，延误工期30天，依约定按工期每推迟一天支付违约金500.00元计算，原告应当向被告支付违约金15000.00元。制盐V效厂房土建工程和锅炉基础井字梁土建工程的承包方式是“包工包料”，工程施工发生的水、电费26282.00元与本案所涉土建工程有关联，在《制盐V效厂房土建工程施工合同书》、《协议书》和《锅炉基础井字梁土建工程施工合同书》对水、电费没有约定的情况下，工程施工发生的水、电费理应由原告承担。原告没有按合同约定砼标号C30施工，也没有按约定提交混凝土配比砼试块的检测报告，使被告对工程质量存疑，这是制盐V效厂房土建工程质量鉴定费20000.00元发生的根本原因，鉴于被告已使用该工程，该费用应由原告、被告分担。水、电费的鉴定费3500.00元，是被告自己为获取证据所用，所以水、电费用的鉴定费3500.00元应由被告负担。鉴于制盐V效厂房土建工程款未进行最终结算，本案对原告应支付被告工程误期违约金15000.00元，工程施工发生的水、电费26282.00元，及工程检测鉴定费用的分担等均不作处理。综上所述，对原告要求被告应支付制盐V效厂房土建工程款的诉讼请求，本院不予支持；被告应支付原告锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第六十七条  、第一百一十四条  、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:

一、被告湖北长舟盐化有限公司支付原告湖北全州扬某某建设工程有限公司锅炉基础井字梁土建工程款28800.00元。
二、驳回原告湖北全州扬某某建设工程有限公司的其它诉讼请求。
上述款项，于本判决生效之日起五日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8200元，由原告湖北全州扬某某建设工程有限公司负担7480元。被告湖北长舟盐化有限公司负担720元。

审判长：熊绍良
审判员：柯慧彬
审判员：张思伟

书记员：钟林