湖北中盈房地产开发有限公司、湖北楚某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北中盈房地产开发有限公司
周虹（湖北人言律师事务所）
李君（湖北人言律师事务所）
湖北楚某建筑工程有限公司
詹靖明（湖北今天律师事务所）
李红（湖北今天律师事务所）

上诉人（原审被告）:湖北中盈房地产开发有限公司，住所地咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村二组。
法定代表人:罗友民，该公司经理。
委托诉讼代理人:周虹，湖北人言律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李君，湖北人言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:湖北楚某建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区道观河风景旅游区旅游大道特1号。
法定代表人:余宝琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人:詹靖明，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李红，湖北今天律师事务所律师。
上诉人湖北中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈公司）因与被上诉人湖北楚某建筑工程有限公司（以下简称楚某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
中盈公司上诉请求:改判驳回被上诉人楚某公司要求上诉人承担利息损失的诉讼请求。
事实和理由:1.红泉小学建设项目实际控制人为郑大汉、鄢友明、江太生三人并挂靠湖北泰发房地产开发有限公司（下称泰发公司）,鄢友明为泰发公司在该项目的项目经理,与被上诉人项目经理张建设协商一致,由被上诉人楚某公司承建该项目,以上诉人中盈公司名义向泰发公司支付500万元,其中中盈公司200万元,楚某公司300万元,鄢友明以中盈公司名义与楚某公司签订《建设工程施工总承包协议书》,收取楚某公司300万元后转给泰发公司,即涉案合同实为泰发公司与楚某公司签订,中盈公司不应承担返还300万元履约保证金并承担利息损失。
2.上诉人在起诉泰发公司返还500万元的案件中，二审生效判决利息损失按过错责任分担，本案上诉人也只能承担70%的利息损失。
楚某公司辩称，另案判决利息损失按过错责任分担是错误判决，被上诉人是按约交纳了履约保证金，没有过错，也不应承担利息损失。
一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
楚某公司向一审法院起诉请求:1.判令中盈公司返还履约保证金人民币300万元整，并按月息3%标准支付利息、违约金及资金占用费，自2013年7月28日开始计算至款项返还完毕之日，暂计算至2015年8月28日为225万元；2.判令中盈公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实:2008年开始，咸宁市咸安区温泉办事处肖桥村民委员会（下称肖桥村委会），欲对其村办的红泉小学老校区进行改扩建工程。
2009年7月20日，在未依法进行招投标程序的情况下，与案外人湖北泰发房地产开发有限公司（下称泰发公司）签订《肖桥红泉小学拆旧建新项目合同书》，肖桥村委会将该工程发包给泰发公司建筑施工。
2013年6月6日，泰发公司与中盈公司签订《红泉小学改扩建项目转让协议》，泰发公司将红泉小学改扩建项目整体转包给中盈公司。
2013年7月18日，楚某公司与中盈公司签订《建设工程施工总承包协议书》，主要内容是:中盈公司将红泉小学改扩建项目的建设工程转包给楚某公司，暂定工程造价9000万元，楚某公司向中盈公司支付履约保证金300万元。
合同签订后，楚某公司于2013年7月22日向中盈公司账户汇付履约保证金300万元，次日中盈公司将此款全部汇至泰发公司账户。
后因该项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等必需审批手续没有办理完成，施工图纸也没有完成审核，楚某公司遂提出不能开工。
为此产生纠纷，楚某公司向法院提起诉讼。
一审法院认为:2013年7月18日中盈公司与楚某公司签订的《建设工程施工总承包协议书》，是建筑工程的转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》相关规定，本案涉案工程属于必须进行招投标的项目，未经过招投标，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同应确认为无效，中盈公司将建筑施工手续不全的工程违法转包给楚某公司，存在一定过错。
楚某公司在签订协议过程中，没有审查房地产开发与建设工程的性质、项目的取得方式，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，盲目支付保证金也有一定过错。
双方对该纠纷各自承担相应的责任，中盈公司收到楚某公司的保证金应予返还，并按中国人民银行同期贷款利率计付利息至清偿之日止。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第五十七条  、第五十八条  ，《中华人民共和国招标投标法》第三条  第（一）项  、《中华人民共和国招标投标实施条例》第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条  第（二）项  、《中华人民共和国建筑法》第十九条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  规定，判决:一、湖北中盈房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向湖北楚某建筑工程有限公司返还履约保证金300万元；并从2013年7月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失至清偿之日止。
二、驳回湖北楚某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承担10000元，湖北中盈房地产开发有限公司承担14275元。
本院二审期间，中盈公司为了证实其仅应承担利息损失的70%，向本院提交（2016）鄂12民终642号民事判决书一份。
本院组织当事人进行了质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:本院作出的（2016）鄂12民终642号民事判决已发生法律效力，认定的事实与本案相关联，该案判决泰发公司向中盈公司返还项目转让款500万元及费用1.85万元，并承担自给付项目转让款之日至法院确定的履行期限之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的70%计算资金占用期间的利息损失。
一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条  规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
本案中，肖桥村委会将红泉小学老校区改扩建工程发包给案外人泰发公司，泰发公司又将其中的16.67亩不符合开发条件的项目转包给中盈公司，中盈公司又将该项目转包给楚某公司，上述行为违反了法律禁止性规定，中盈公司与楚某公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》属无效合同。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条  规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
楚某公司依约支付中盈公司履约保证金300万元，因合同无效中盈公司应当返还。
中盈公司上诉提出不应承担返还履约保证金义务没有事实和法律依据，本院不予支持。
楚某公司支付的300万元履约保证金长期被中盈公司占用，应承担相应的资金占用费至给付之日止，资金占用费的标准按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，楚某公司的损失实际为该利息损失，应按各自过错承担相应的责任。
中盈公司明知法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，仍然接受案外人泰发公司的转包，并在无相关审批手续的情况下，又将该工程转包给楚某公司，存在明显过错，应承担主要过错责任，本院酌定承担70%的过错责任。
楚某公司在签订协议过程中，没有审查房地产开发与建设工程的性质、项目的取得方式，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，盲目支付履约保证金也有一定过错，本院酌定承担30%的过错责任。
一审认定合同无效并对过错责任的认定并无不当，但判决由中盈公司承担全部利息损失的民事责任与其认定双方当事人的过错责任相互矛盾，本院予以纠正。
综上所述，中盈公司的上诉请求成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055号民事判决第一项为:湖北中盈房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向湖北楚某建筑工程有限公司返还履约保证金300万元；并从2013年7月23日起至本院确定的给付之日止，给付占用资金300万元按中国人民银行同期贷款利率的70%计算资金占用期间的利息损失。
三、湖北中盈房地产开发有限公司与湖北楚某建筑工程有限公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》无效。
四、驳回湖北楚某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承担10000元，湖北中盈房地产开发有限公司承担14275元。
二审案件受理费7847元，湖北中盈房地产开发有限公司承担5493元。
湖北楚某建筑工程有限公司承担2354元。
本判决为终审判决。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条  规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
本案中，肖桥村委会将红泉小学老校区改扩建工程发包给案外人泰发公司，泰发公司又将其中的16.67亩不符合开发条件的项目转包给中盈公司，中盈公司又将该项目转包给楚某公司，上述行为违反了法律禁止性规定，中盈公司与楚某公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》属无效合同。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条  规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
楚某公司依约支付中盈公司履约保证金300万元，因合同无效中盈公司应当返还。
中盈公司上诉提出不应承担返还履约保证金义务没有事实和法律依据，本院不予支持。
楚某公司支付的300万元履约保证金长期被中盈公司占用，应承担相应的资金占用费至给付之日止，资金占用费的标准按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，楚某公司的损失实际为该利息损失，应按各自过错承担相应的责任。
中盈公司明知法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，仍然接受案外人泰发公司的转包，并在无相关审批手续的情况下，又将该工程转包给楚某公司，存在明显过错，应承担主要过错责任，本院酌定承担70%的过错责任。
楚某公司在签订协议过程中，没有审查房地产开发与建设工程的性质、项目的取得方式，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，盲目支付履约保证金也有一定过错，本院酌定承担30%的过错责任。
一审认定合同无效并对过错责任的认定并无不当，但判决由中盈公司承担全部利息损失的民事责任与其认定双方当事人的过错责任相互矛盾，本院予以纠正。
综上所述，中盈公司的上诉请求成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第02055号民事判决第一项为:湖北中盈房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向湖北楚某建筑工程有限公司返还履约保证金300万元；并从2013年7月23日起至本院确定的给付之日止，给付占用资金300万元按中国人民银行同期贷款利率的70%计算资金占用期间的利息损失。
三、湖北中盈房地产开发有限公司与湖北楚某建筑工程有限公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》无效。
四、驳回湖北楚某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24275元，湖北楚某建筑工程有限公司承担10000元，湖北中盈房地产开发有限公司承担14275元。
二审案件受理费7847元，湖北中盈房地产开发有限公司承担5493元。
湖北楚某建筑工程有限公司承担2354元。

审判长：何云泽

书记员：罗凯