湖北中民建筑工程有限公司与枝江宝磷化工有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告湖北中民建筑工程有限公司。住所地潜江市园林办事处东风路134号。组织机构代码：18366212-9。
法定代表人关鸿发，经理。
委托代理人鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。
被告枝江宝磷化工有限公司。住所地枝江市董市镇姚家港八一路。组织机构代码：69513069-5。
法定代表人梅靖，董事长。
委托代理人何昌林，湖北普济律师事务所律师。
委托代理人王忠丹。

原告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建筑公司）与被告枝江宝磷化工有限公司（以下简称宝磷化工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年3月8日立案受理，因被告宝磷化工公司涉嫌犯罪，本院裁定中止审理。后恢复审理，并依法组成合议庭适用普通程序于2014年2月24日公开开庭进行了审理。原告中民建筑公司委托代理人鲍鹤鸣，被告宝磷化工公司委托代理人何昌林、王忠丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被告宝磷化工公司应依法承担民事责任。针对原、被告的主要诉辩主张，逐一评述如下：一、程仁祥、梅喻系被告工作人员。根据（2013）鄂宜昌刑终字第00158号刑事判决书查明，在被告奠基庆典上，程仁祥作为被告总经理发言；梅喻在姚家港工业园管委会通知被告土地移交时到场并签字。二、程仁祥以被告之名与原告签订建设工程合同构成表见代理。理由为：1、合同法设定表见代理制度的首要目标在于优先保障相对人的合法权益和交易安全。2、根据《合同法》的相关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。3、最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，对表见代理作出具体阐述。其中第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。4、结合本案实际，程仁祥以被告之名与原告签订合同时，虽未出示被告的书面授权，但却有被告总经理的公开身份，并加盖有被告印章（尽管该印章系从梅喻家中查扣），不仅如此，在该合同中程仁祥提供的银行账号确实系被告基本账户，且原告已按约通过转账交纳履约保证金。程仁祥的上述行为表明其具有有权代理的客观表象，原告尽到了充分注意义务，主观上善意无过失，有理由相信程仁祥有权代理被告签订建设工程合同。三、原告损失的认定。根据原告提供的转账单及（2013）鄂宜昌刑终字第00158号刑事判决书，原告交纳的履约保证金数额为40万元。尽管梅喻以被告之名作出承诺退还60万元，但梅喻并无还款的真实意图，其行为不能代表被告，仅为梅喻实施犯罪的组成部分。原告的损失应认定为40万元。根据程仁祥与原告签订的建设工程合同，因发包方原因导致不能按期开工，除退还保证金外，还应赔偿经济损失。该合同约定工程开工时间为2011年6月18日，因此，原告主张的违约金以人民银行同期贷款利率从约定的开工日期之次日起计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告枝江宝磷化工有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告湖北中民建筑工程有限公司履约保证金40万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年6月19日起，算至本判决确定的给付之日止）；
二、驳回原告湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13295元，由原告湖北中民建筑工程有限公司负担6895元，被告枝江宝磷化工有限公司负担6400元（此费用已由原告垫付，待被告支付上述款项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　刘新建 审　判　员　　黄亚州 人民陪审员　　曹诗乡

书记员：董灵芝