湖北世宜居建筑装饰材料有限公司、武汉洪某时尚装饰有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北世宜居建筑装饰材料有限公司。住所地：鄂州葛店开发区兴业路。
法定代表人：金文准，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：熊向群，该公司办公室副主任。
委托诉讼代理人：陈新佳，湖北思普润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉洪某时尚装饰有限公司。住所地：武汉市洪山区鲁磨路*号华中科技大学紫崧教师公寓*幢****号。
法定代表人：钱贤君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师。

上诉人湖北世宜居建筑装饰材料有限公司（以下简称世宜居公司）因与被上诉人武汉洪某时尚装饰有限公司（以下简称洪某公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世宜居公司的法定代表人金文准及其委托诉讼代理人熊向群、被上诉人的法定代表人钱贤君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人世宜居公司不服原判决，上诉称：依法撤销原判决，发回一审法院重审，或查清事实后改判。事实与理由：（一）原判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的法律关系性质，根据双方签订、履行合同的事实，应认定为窗帘装饰工程承包合同关系，被上诉人应当履行施工总承包义务，方能取得全部合同价款。窗帘工程没有经上诉人验收，上诉人在诉前对被上诉人提出了工程质量和造价异议，现一审判决仅根据合同约定的价款作出判决，显然认定事实有误。（二）上诉人是否还应支付被上诉人27,000.00元合同价款，应待窗帘工程质量和造价鉴定（由法院委托）出来后再作判决。因双方存在造价和质量争议，应通过有资质的安装工程造价咨询单位评估后再作司法评判。一审判决违反了安装工程处理的一般程序规则，也违反了双方合同第四条关于付款方式的约定，上诉人在未验收工程的情况下有权拒绝结算支付余下定性为安装工程款27,000.00元，故一审判决的案由定性错误。（三）被上诉人存在明显的履约过错。第一、被上诉人提供八张价值77,000.00元的预算清单上无上诉人指定的代表签字。第二、双方合同约定的价款77,000.00元是签约的事实，不是履约的事实。第三、被上诉人并未履行施工总承包的义务，特别是拒绝保修、返修。第四、被上诉人未按约定提供产品说明书、质量维修保证书。第五，本安装工程是包税工程，被上诉人就已付款50,000.00元至今未开具税务发票。故双方争议的是工程款，而不是货款。（四）原判决适用法律错误，存在违反法定程序情形。原判决适用《合同法》第二百五十一条错误，应适用建筑工程施工合同条款，至于其判决结果要求上诉人支付货款，又适用买卖合同，更脱离了本案工程款争议基础事实。另外，张晶晶是上诉人的签约、履约代表，是本案必须参加的诉讼当事人，原判决采用裁定准许原告对被告张晶晶撤诉的方式处理民事诉讼主体，违反了我国《民事诉讼法》第一百三十二条之规定，同时本案不应采用简易程序审理，故二审法院应将案件发回重审或查清事实后改判。
被上诉人洪某公司答辩称：我公司是按合同要求履行合同的，请求维持一审判决。
洪某公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告给付窗帘购置款27,000.00元；2、判令由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月27日，原告洪某公司与张晶晶签订一份《供货合同》，约定：被告世宜居公司向原告洪某公司定作窗帘，经双方现场勘测，协议价77,000.00元，付款方式，合同签订后，制作安装完毕验收合格后，世宜居公司向洪某公司按合同支付全部货款。合同还对其他事项进行约定。合同签订后，洪某公司依约履行义务，世宜居公司分别于2016年4月26日、8月1日支付洪某公司货款共50,000.00元，余下货款27,000.00元未支付。
一审法院认为：世宜居公司虽未直接与洪某公司签订书面合同，但洪某公司与他人签订合同后，世宜居公司以自己的行为履行合同约定的主要义务，洪某公司已接受，应视为双方之间成立了合法的定作合同关系。洪某公司依约履行合同义务，世宜居公司未依约履行及时支付余下货款的义务，应承担相应法律责任。洪某公司请求判令世宜居公司立即支付窗帘购置款27,000.00元，本院依法予以支持；世宜居公司辩称洪某公司起诉的诉讼主体有误，世宜居公司不应向洪某公司支付货款，及未支付货款的原因是洪某公司提供的窗帘存在质量问题，没有办法对洪某公司提供的窗帘进行验收的意见，因证据不足，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：湖北世宜居建筑装饰材料有限公司支付武汉洪某时尚装饰有限公司货款27,000.00元，于本判决生效之日起七日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。本案受理费238.00元，由湖北世宜居建筑装饰材料有限公司负担。
在二审期间，世宜居公司与洪某公司均未提交新证据。被上诉人亦未提交书面答辩状。
经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审时，世宜居公司陈述洪某公司于2016年5月份将窗帘安装完毕。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，洪某公司根据世宜居公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为世宜居公司制作窗帘并进行安装，世宜居公司对此接受并给付报酬，因此，世宜居公司与洪某公司之间签订的名为《供货合同》实为《定作合同》，该合同系双方真实意思表示，双方均应依约履行。窗帘安装完毕后，世宜居公司与洪某公司虽未办理验收手续，但该窗帘安装完毕后即投入使用长达二年之久，且世宜居公司在窗帘安装完毕之后支付价款30,000.00元，应视为世宜居公司验收合格。因双方签订合同约定的是包工包料，明确是经双方现场勘测，协议价为77,000.00元。且双方在签订合同时对窗帘的选料未共同封存样品，故世宜居公司在二审期间提交司法鉴定申请书，申请本院委托对窗帘安装有资质的造价鉴定单位对涉案工程进行评估，因申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款和《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，洪某公司根据世宜居公司的要求制作窗帘并进行安装显然不属于上述规定的建设工程的范畴，世宜居公司要求本案适用建筑工程施工合同条款无事实和法律依据，原判决适用法律并无不当。张晶晶接受世宜居公司的指派进行签约、履约行为均系执行工作任务，其履职行为对世宜居公司发生效力，一审法院准许洪某公司撤回对张晶晶的起诉不违反法律规定。一审法院开庭审理时，双方当事人对本案适用简易程序均无异议。
综上所述，上诉人世宜居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475.00元由湖北世宜居建筑装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 江红春
审判员 李慧捷
审判员 宋光亮

书记员： 徐莉