温科文与江西画眉坳钨业有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：温科文，男，1952年3月14日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。
委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607201210838356。特别授权代理。
被告：江西画眉坳钨业有限公司，住所地：兴国县兴江乡陈也村475号。
法定代表人：陈小军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢建民，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607199810889137。特别授权代理。
委托诉讼代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199410954521。

原告温科文与被告江西画眉坳钨业有限公司（以下简称“画眉坳钨业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭合并进行审理。原告温科文的委托诉讼代理人吴佑官，被告画眉坳钨业公司的委托诉讼代理人谢建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告工伤保险待遇239938元（清单列下）1、一次性伤残补助金62997元（23个月×2739元/月）；2、一次性长期待遇119902元｛2739元/月×80%×38%×12×12（75－）｝；3、停工留薪期工资2739元（2739/月×1个月）；4、职业病诊断期间的生活费4300元（430元/月×10个月）；5、精神抚慰金5万元。二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告在被告井下作业从事风钻工。2015年10月17日，原告经赣州市疾控中心诊断为三期矽肺，2016年1月19日经兴国县人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年12月25日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级三级。此后就工伤待遇多次协商未果。2017年5月份，原告向兴国县劳动仲裁委要求被告支付各项待遇185638元。2017年8月份，经裁决工伤保险待遇133205元。现原告要求要按2739元本人工资计算各项待遇。同时，根据《职业病防治法》第55条、58条规定要求支付职业病诊断期间的生活费以及精神抚慰金5万元。原告系农村户口请求一次性支付工伤保险待遇，请依法判决。
原告对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供了下列证据：
1、原告的居民身份证、户口本复印件各1份，以证明原告的诉讼主体资格、农民身份。2、《职业病就诊登记表》、《职业史调查认定表》、《职业病诊断证明书》复印件各一份，以证明2014年12月23日，原告在赣州市疾病预防控制中心进行职业病诊断，2015年8月16日，诊断为矽肺三期。合计诊断期8个月；3、《认定工伤决定书》及《送达回证》复印件各1份，以证明原告的职业病经兴国县人社局认定为工伤，工作单位是江西画眉坳钨业有限公司，工伤认定决定发生法律效力且已过时效；4、《初次鉴定结论书》复印件一份，以证明2016年8月4日，原告经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残；5、《兴国县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁定书》复印件一份，以证明兴国县劳动仲裁裁决江西省画眉坳钨业有限公司支付原告工伤保险待遇133205.86元；6、《采矿许可证》两份，以证明2006年至2009年，江西画眉坳钨业有限公司采矿许可证的采矿权系江西钨业集团有限公司，2009年至今的采矿权人系江西稀有稀土金属钨业集团有限公司。江西画眉坳钨业有限公司转借采矿许可证非法开采，且至今也未办理采矿许可证的变更手续，违反了《矿产资源法》第六条规定；7、江西画眉坳钨业有限公司的《公司设立登记申请书》《企业法营业执照》《经营场所使用证明》《矿产品经营资格证》《矿产品加工资格证》、2007年度和2008年的《财务审计报告》，证明：①江西画眉坳钨业有限公司于2006年9月29日登记，江西稀有金属钨业集团有限公司持股90％，赣州鑫宇矿冶有限公司持股10％，②经营场所系原画眉坳钨矿无偿提供，成立日期为2006年10月9日，经营范围是钨矿开采，③2006年10月8日，办理了矿产品经营许可证和矿产加工资格证，④《财务审计报告》中载明了2007年度的营业收主为4732万元，2008年度营业收入为5056万元，以上事实足以说明钨业公司成立后2006年9月至2008年12月有生产经营采矿的事实；8、《雇主责任保险单》、《责任保险投保清单》复印件各一份，证明江西画眉坳钨业有限公司聘用员工的400余人自2008年9月24日在中国人民财产保险有限公司兴国支公司投保了雇主责任保险，保单中注明了钨业公司从事的业务是井下作业钨矿，2008年9月23日至2009年温科文在刘立斌零砂作业组采矿，温科文是被保险人钨业公司的员工，属于投保对象的保险人员；9、兴国县劳动争议仲裁委员会回执，以证明兴劳人仲字[2017]第88-151号仲裁裁决书已向温科文的委托代理人吴佑官送达，送达时间是2017年8月21日，原告温科文起诉合法。
被告画眉坳钨业公司辩称：温科文在原画眉坳钨矿工作的最后时间2007年，而画眉坳钨业公司是注册于2006年10月9日，温科文自始至终没有在画眉坳钨业公司工作过，因此不论温科文是否患有职业病，画眉坳钨业公司没有义务和责任来承担，请法院依法查明事实，驳回温科文诉画眉坳钨业公司的诉讼请求。
被告对其答辩向法庭提供了下列证据：
1、被告画眉坳钨业公司营业执照、法定代表人身份证明书，以证明画眉坳钨业公司注册成立于2006年10月9日，现法定代表人为陈小军；2、江西省国有企业改革领导小组办公室文件赣国企改革办字（2010）8号“关于省属国有改制和关闭破产企业社区移交属地管理的实施意见”、赣州市人民政府办公厅赣市府办字（2010）55号“关于做好中央、省属下放企业社区移交属地管理工作的通知”、画眉坳矿区管理委员会和兴国县人民政府签订的“省属国有改制和关闭破产企业社区移交属地管理移交协议书”，以证明画眉坳破产后成立社区管委会，处理或管理破产后的善后事宜，本案务工人员的职业病系遗留问题，也应由管委会来处理，后管委会职能移交兴国县人民政府，那本案的务工人员的职业病应由政府处理和承担，画眉坳钨矿和画眉坳钨业公司属不同的法律主体，画眉坳钨业公司不是画眉坳钨矿权利和义务的承受者；3、赣州市中级人民法院民事裁定书，以证明画眉坳钨矿于2008年8月15日宣布进入破产程序，2008年12月9日终结破产程序，原画眉坳钨矿企业主体不存在；4、画眉坳钨业公司变更登记申请书和该公司2006年至2008年期间营业执照5份，以证明画眉坳钨业公司虽成立于2006年10月9日，但由于当时画眉坳矿区的采矿权在2006年至2008年期间仍属于画眉坳钨矿，因此，画眉坳钨业公司不得从事井下采掘工作，只从事矿产品贸易，主营业务通过收购画眉坳钨矿的矿产品，进行加工后销售，而钨矿开采仍由画眉坳钨矿进行，本案中务工者的工作就是属于钨矿开采，他们的职业病应是钨矿开采所患，这从当时营业执照的经营范围的变更可得到证实。2008年12月9日画眉坳钨矿被赣州中院裁定终结破产程序后，2008年12月18日江西画眉坳钨业有限公司的经营范围就增加了“钨矿开采”，该时间前务工人员钨矿开采所患职业病不应由画眉坳钨业公司承担；5、协议书，以证明从2006年至2008年期间当时的画眉坳钨矿将各作业组的钨矿开采工作发包给自然人，以证实2006年至2008年12月9日期间仍是画眉坳钨矿开采。画眉坳钨业公司只是从事矿产品的加工、销售；6、温科文亲笔填写的工作简历表1份，以证明原告温科文在画眉坳钨矿最后的工作年限是2007年；7、兴国县劳动人事争议仲裁委员会兴人劳仲字（2017）92号庭审笔录1份，以证明温科文在庭审中认可的最后工作年限是2007年12月份。
本院经审理认定事实如下：
被告画眉坳钨业公司于2006年10月9日经兴国县工商行政管理局核准登记，由江西稀有稀土金属钨业集团有限公司出资90%与赣州鑫宇矿冶有限公司出资10%依法成立。该公司住所地与原画眉坳钨矿为同一地点，且被告画眉坳钨业公司系无偿使用原画眉坳钨矿之房产经营钨矿开采、精选和销售。
2008年8月15日，赣州市中级人民法院以“债务人画眉坳钨矿经国务院全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室批复同意进入破产程序，且该矿不能清偿到期债务”为由，依法作出（2008）赣中民二破字第3-2号民事裁定：宣告画眉坳钨矿破产还债。同年12月9日，该院以“债权人会议讨论通过了破产财产分配方案，破产人已无财产可供份分配，破产管理人于2008年12月9日提请本院裁定终结本案破产程序”为由，作出（2008）赣中民二破字第3-5号民事裁定：终结画眉坳钨矿破产程序。
在画眉坳矿区钨矿开采过程中，原画眉坳钨矿和被告画眉坳钨业公司均存在将画眉坳矿区井下作业面分别发包给不具备用工主体资格的自然人组织生产和管理。原告温科文与原画眉坳钨矿和被告画眉坳钨业公司之间均未签订劳动合同，曾在该矿区工作过。期间，原告于2006年至2007年间，先后在承包人温联富等人作业组从事井下风钻工作。在原画眉坳钨矿破产清算期间，原告未向破产清算组主张权利。2014年10月15日，温科文本人填写的《工作简历表》作业时间为1998年至2007年，分别在承包人温联富等作业组从事井下风钻、爆破工作。
2014年12月23日，原告在赣州市疾控中心进行就诊登记。2015年7月23日，被告画眉坳钨业公司经调查核实，向原告出具“同意诊断”的《职业史调查认定表》，调查情况栏中有“06年至07年…温联富井下承包作业组从事风钻工”。同年8月16日，原告持被告出具的《职业史调查认定表》在赣州市疾病预防控制中心进行职业病诊断为矽肺叁期，该中心出具编号“20151142”《职业病诊断证明书》，该份证明中“用人单位名称”为画眉坳钨业公司。原告随后向兴国县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年10月13日，该局仍以工作单位为画眉坳钨业公司，作出[2015]89号《认定工伤决定书》，决定：同意认定温科文为工伤。该决定书向原、被告送达后，被告未申请复议和提起行政诉讼。
2016年8月4日，原告经市劳动能力鉴定委员会鉴定，该委作出赣市劳鉴2016年882号《初次鉴定结论书》，鉴定温科文的工伤伤情为三级伤残。后原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁庭于2017年6月15日开庭审理，原告于仲裁庭庭审时陈述在画眉坳矿区最后工作年限是2007年12月，而被告于仲裁庭庭审时未明确确认原告在画眉坳矿区的最后工作年限。2017年8月1日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出“兴劳人仲案字[2017]第92号”《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人江西画眉坳钨业有限公司支付申请人温科文因患职业病应给予一次性伤残补助金51014元（23个月×2218元/月）、一次性长期待遇89003.86元[2218×80%×38%×12×（75-64）、停工留薪期工资2218元，合计人民币142235.86元，扣除被申请人已支付的各类费用9030元外，被申请人江西画眉坳钨业有限公司仍应支付申请人人民币133205.86元；二、驳回申请人其他仲裁请求。2017年9月5日，温科文、江西画眉坳钨业有限公司均不服该裁决，分别向本院提起另案诉讼。
另查明，赣州市2012年度养老保险在岗职工月平均工资为2739元，2014年度养老保险在岗职工月平均工资为3357元，2015年度养老保险在岗职工月平均工资为3696元。原告温科文认定工伤后，自2015年11月份起每月从被告画眉坳钨业公司领取生活费430元至今。
以上事实有原告提供的证据1-9组，被告提供的证据1-4、6-7组及原、被告的庭审陈述，经庭审质证，予以确认。

本院认为：职工因工作原因患职业病，经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，依法享受伤残待遇。本案争议的焦点是：被告画眉坳钨业公司是否需要为原告承担工伤保险责任。
因被告画眉坳钨业公司于2006年10月9日经兴国县工商行政管理局核准登记成立，其成立后在钨矿开采过程中，将其所属坑口分别发包给不具备用工主体资格的自然人组织生产和管理，该公司未将各承包人所雇请的工人参加工伤保险。从《工作简历表》、《职业史调查认定表》和《职业病诊断证明书》的记录来看，原告曾在该公司发包给温联富等零砂作业组从事了井下作业，工种为风钻工，即从事有粉尘污染及有职业病危害的风钻工种，应认定其最后在画眉坳矿区工作时间2007年12月，该时间跨越了被告画眉坳钨业公司成立前后。现原告于2015年8月16日经赣州市疾病预防控制中心职业病诊断为矽肺叁期。在职业病鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定等程序中，所注明的用人单位均是“江西画眉坳钨业有限公司”，且职业病鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定均已发生法律效力。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”同时，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，因被告画眉坳钨业公司未给原告参加工伤保险，其工伤保险责任应依法由具备用工主体资格的被告画眉坳钨业公司承担，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告画眉坳钨业公司提出的其不承担原告的工伤保险待遇责任的主张，本院不予支持。
原告因职业病受到的伤害，其于2016年8月4日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，鉴定之日原告已满64周岁。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，原告享受23个月的“本人工资”一次性伤残补助金。根据《江西省一至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条之规定，原告享有一次性长期伤残待遇，但该待遇含伤残津贴和生活护理费，一次性长期伤残待遇的计算公式为：本人月工资×80%×38%×12×(75-领取时的实际年龄)。
关于原告“本人工资”的确定问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因原告在画眉坳矿区的最后工作时间认定为2007年12月，其至工伤认定之日的数年时间里，未在被告处领取过劳动报酬，应认定原告的“本人工资”低于2015年度统筹地区职工平均工资60%，故其“本人工资”应按赣州市2015年度养老保险在岗职工月平均工资3696元的60%计算为2218元（即3696元×60%）。原告主张按赣州市2012年度养老保险在岗职工月平均工资2739元计算其“本人工资”无事实和法律根据，本院不予支持。
关于原告主张停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》（职业病）的规定，本院酌定给予原告1个月的停工留薪期，按上述确认的“本人工资”标准2218元/月执行。
关于原告主张诊断期间生活津贴问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，原告主张其职业病诊断期间生活费（即生活津贴）应当予以支持，其主张职业病诊断期应给予10个月生活津贴过高，因原告于2014年12月23日就诊登记，2015年8月16日确诊，职业病诊断期实际为8个月。在已支持了一个月的停工留薪期工资2218元后，应予扣减一个月生活津贴，被告只须支付7个月生活津贴，标准按原告已从被告处领取的430元/月为标准，原告职业病诊断期间生活津贴为3010元（即430元/月×7个月）。
关于原告主张精神抚慰金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，在工伤保险待遇中并不存在“精神抚慰金”这一赔偿项目。故原告要求精神抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条及《江西省一至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条规定，判决如下：

一、被告江西画眉坳钨业有限公司支付原告温科文因患职业病应给予一次性伤残补助金51014元（23个月×2218元/月）、一次性长期待遇89003.9元[2218元/月×80%×38%×12×（75-64）]、停工留薪期工资2218元、诊断期生活津贴3010元，合计人民币145245.9元；
二、原告温科文自2015年11月份起每月从被告江西画眉坳钨业有限公司领取生活费430元，按实际领取金额于本案中扣减；
三、驳回原告温科文的其他诉讼请求；
案件受理费10元，原告已预交，由被告江西画眉坳钨业有限公司负担。
本案所涉执行内容，限判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年逾期视为放弃权利。

审判长 黄兴文
人民陪审员 曾小明
人民陪审员 曾广台

书记员： 杨睿