温州邦彩塑料制品有限公司与上海艾某某包装科技发展有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：温州邦彩塑料制品有限公司，住所地浙江省温州市。
　　法定代表人：潘振海，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：黄泽雁，北京市中银(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：庄慧娴，北京市中银(上海)律师事务所实习律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海艾某某包装科技发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号XXX号楼A612－12室。
　　法定代表人：戴立雄，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：王文锋，上海海贝律师事务所律师。
　　原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：贺洪亮，上海御宗律师事务所律师。
　　上诉人温州邦彩塑料制品有限公司(以下简称邦彩公司)因与被上诉人上海艾某某包装科技发展有限公司(以下简称艾某某公司)、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司(以下简称阿里巴巴公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄泽雁，被上诉人的委托诉讼代理人王文锋，原审被告的委托诉讼代理人贺洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　邦彩公司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人一审全部诉请。事实和理由：一、上诉人销售的被诉侵权产品并未侵害被上诉人的专利权，不应承担赔偿责任。在本案立案时，被诉侵权产品早已下架多时，上诉人并无任何侵权行为；涉案专利本身新颖性不足；本案产品不是新产品，不需要上诉人负担新产品方法的举证责任；涉案产品在美国有现有设计；被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围。二、上诉人销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。对此有证据予以证明。三、一审法院判决的赔偿金额过高，且对律师费、公证费重复计算，没有法律及事实依据。
　　艾某某公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案专利被维持有效，本案中不应考虑有效性问题。被诉侵权产品经一审比对，确认落入涉案专利保护范围。无证据证明合法来源，且被诉侵权产品系上诉人生产。上诉人侵权恶意明显，判赔金额并无过高。
　　阿里巴巴公司述称：对于上诉人的上诉无意见。
　　艾某某公司向一审法院起诉请求：1.判令被告邦彩公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁所有库存侵权产品和生产模具，立即停止使用涉案专利制造方法及停止销售、许诺销售依照该方法直接获得的产品；2.判令被告邦彩公司赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)50万元；3.判令被告邦彩公司赔偿原告因调查、制止侵权行为所支付的合理开支21,522元(律师费20,000元，公证费1,500元，购买被诉侵权产品支出22元)；4.判令被告阿里巴巴公司与被告邦彩公司就上述诉请2、3承担连带赔偿责任。事实和理由：原告于2005年7月29日申请名称为“自粘膜止回空气包装材料C型袋及其制造方法”的发明专利，于2009年6月10日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0(简称涉案专利)。该专利因被案外人提起无效，专利复审委员会于2017年9月22日发出第33338号无效审查决定书，维持该专利全部有效，目前该专利仍在保护期内。2013年以来，原告发现被告邦彩公司在被告阿里巴巴公司开设的“1688.com阿里巴巴打造的全球最大的采购批发平台”网络销售平台上(以下代称涉案1688网站)批发销售其生产的32cm七柱红酒袋的空气包装袋(以下简称被诉侵权产品)，侵犯了原告的专利权。原告向被告阿里巴巴公司进行了专利侵权投诉，被告阿里巴巴公司经审查后下架了被诉侵权产品，但不多久被告邦彩公司又在被告阿里巴巴公司的平台上批发销售被诉侵权产品，原告通过该平台购买了被告邦彩公司部分产品并公证。原告认为，被告邦彩公司生产、许诺销售、销售的产品的技术特征落入了原告专利权利要求1-6的保护范围，侵犯了原告专利权。被告邦彩公司以面向全球批发方式销售，被告阿里巴巴公司系网络服务提供者，下架后又允许销售，明显未尽到合理审查义务，应与被告邦彩公司承担连带赔偿责任。
　　邦彩公司一审辩称：1.被告邦彩公司没有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，也没有库存和生产模具，也不存在使用专利方法的情况，原告也没有提供证据证明被告存在上述行为；2.被诉侵权产品没有落入原告专利保护范围，被诉侵权产品不是新产品，故使用方法的举证责任在原告，并非被告，故原告主张立即停止使用方法的诉讼请求没有证据证明；3.涉案专利本身存在瑕疵，缴费至2016年7月28日，之后没有缴费，虽维持有效，但他人仍有权提起无效请求，其有效性存疑；4.被诉侵权产品有合法来源，原告要求被告邦彩公司承担赔偿责任于法无据；5.原告提出的合理开支，没有凭证证明该费用已经支付，原告调查、制止侵权行为产生的费用已在(2016)沪73民初691号案件中主张，并非本案产生的费用。因被告邦彩公司不侵权，也不应承担该费用。
　　阿里巴巴公司一审辩称：1.被告阿里巴巴公司仅是网络信息发布平台服务商，不参与经营、交易，也未参与实施侵权行为，也不存在为侵权行为提供便利条件和帮助的行为，不存在侵权，故不应承担赔偿责任；2.被告阿里巴巴公司对侵权行为发生不存在主观过错；3.被告阿里巴巴公司尽到了事前和事后注意义务。
　　一审法院认定事实：
　　一、原告专利情况
　　名称为“自粘膜止回空气包装材料C型袋及其制造方法”的发明专利申请日为2005年7月29日，授权公告日为2009年6月10日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0，专利权人为上海尼禄国际贸易有限公司。2012年11月5日，该专利权人由上海尼禄国际贸易有限公司变更为本案原告。目前该专利仍在保护期内。该专利权利要求1为：“一种自粘膜止回空气包装材料C型袋，其特征在于，该C型袋由塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)两张宽塑料薄膜和塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)两张窄塑料薄膜组成，塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)置于表层，塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)置于中间层，经热封后形成一个可存放空气的空间(A)；数个空间(A)组成一自粘膜止回空气包装材料(E)；该包装材料(E)经折叠及局部热封后形成折叠面(A1)，折叠面(A2)，折叠面(A3)，折叠面(A4)，折叠面(A5)，折叠面(A6)，其中，在折叠面(A1)，折叠面(A6)之间形成一个开口部(H)，折叠面(A4)，折叠面(A5)，折叠面(A6)共同形成一个封盖，由折叠面(A1)，折叠面(A2)，折叠面(A3)，折叠面(A4)，折叠面(A5)，折叠面(A6)整体构成一自粘膜止回空气包装材料C型袋。”权利要求2为：“根据权利要求1所述的一种自粘膜止回空气包装材料C型袋，其特征在于，所述的空间(A)，经过热封(9)，热封(10)，热封(8)热封形成一个可供空气进入的总管通道(B)，经过热封(5)，热封(6)热封形成一个可让空气进入空间(A)的分管(4)，该分管(4)为一个或数个，并且热封(5)，热封(6)的底部和热封(10)接触为小管(7)，空气由总管(B)进入并经分管(4)进入可存放空气的空间(A)。”权利要求3为：“一种自粘膜止回空气包装材料C型袋的制造方法，其特征在于，该C型袋由塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)两张宽塑料薄膜和塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)两张窄塑料薄膜组成，塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)放在表层，塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)放在中间层，重叠放好后经过热封(5)，热封(6)热封，再重叠放好后经过热封(8)热封，再重叠放好后经过热封(9)，热封(10)，热封(16)热封，形成一个可存放空气的空间(A)；数个空间(A)组成空气包装材料(E)；所述的空气包装材料(E)，热封(11)与热封(10)之间形成一个折叠面(A1)，热封(11)与热封(12)之间形成一个折叠面(A2)，热封(12)与热封(13)之间形成一个折叠面(A3)，热封(13)与热封(14)之间形成一个折叠面(A4)，热封(14)与热封(15)之间形成一个折叠面(A5)，热封(15)与热封(16)之间形成一个折叠面(A6)；将折叠面(A1)面与折叠面(A3)面对置，在折叠面(A1)与折叠面(A3)的底部存在底面(A2)，将折叠面(A4)面与折叠面(A6)面对置，在折叠面(A4)与折叠面(A6)的顶部存在顶面(A5)，折叠面(A5)与折叠面(A2)相对称，顶面与底面只是相对的；将折叠面(A1)，折叠面(A3)，折叠面(A2)，折叠面(A4)，折叠面(A5)，折叠面(A6)通过热封(11)，热封(12)，热封(13)，热封(14)，热封(15)折叠线折叠对置后，进行局部热封，形成一个可供容纳物品(G)的空间；在折叠面(A1)面与折叠面(A6)接头处并未进行热封，这样在该部位形成一个开口口部(H)，折叠面(A4)，折叠面(A5)，折叠面(A6)共同形成一个封盖；从而形成自粘膜止回空气包装材料C型袋。”权利要求4为：“根据权利要求3所述的一种自粘膜止回空气包装材料C型袋的制造方法，其特征在于，该C型袋由塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)两张宽塑料薄膜和塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)两张窄塑料薄膜组成，塑料薄膜(1)，塑料薄膜(3)放在表层塑料薄膜(2a)，塑料薄膜(2b)放在中间层，重叠放好后，经过热封(5)，热封(6)热封，重叠放好后经过数条热封(8)热封，重叠放好后经过热封(9)，热封(10)，热封(11)，热封(12)，热封(13)，热封(14)，热封(15)，热封(16)热封，形成一个可存放空气的空间(A)；数个空间(A)组成空气包装材料(E)。”权利要求5为：“根据权利要求4所述的一种自粘膜止回空气包装材料C型袋的制造方法，其特征在于，所述的空间(A)，有热封(11)，热封(12)，热封(13)，热封(14)，热封(15)五条折叠线产生，断开状每个折点并未与热封(8)接触，这样空气充满整个空间(A)变为现实，热封(11)，热封(12)，热封(13)，热封(14)，热封(15)折叠线的存在使包装材料(E)对折或局部折叠变为现实。”权利要求6为：“根据权利要求4所述的一种自粘膜止回空气包装材料C型袋的制造方法，其特征在于，所述的空气包装材料(E)，经热封(11)，热封(12)，热封(13)，热封(14)，热封(15)折叠线折叠对置后，并进行局部热封，经总管(B)进入空气由分管(4)进入空间(A)后，利用薄膜自身的粘性和空气压力的作用，使空气不可跑漏出来，小管(7)采用隔板对封，充气由总管通道(B)的开口一次进行操作，同时每个空间(A)都进入空气，便形成一个自粘膜止回空气包装材料C型袋。”
　　该专利说明书中记载：本发明的第三内容为实现总管分流进气技术，发明隔板对封技术。隔板对封技术，图5和图3共同来看，在热封10这个热封线上小管7部位形态如图3所示，塑料薄膜2a，塑料薄膜2b内表面在该部位并没有粘合，本发明采用隔板对封技术来实现，如图5在小管7的空间放置垫板C，热压块D1，热压块D2上下同时动作，即可实现。为了达到图3的形态，让空气从总管顺利分流到每个气室A内，也可不采用隔板对封技术，如可采用在塑料薄膜2a，塑料薄膜2b的内表面涂上硅油，PVA，耐高温抗粘油墨等手段，也可分别将塑料薄膜2a，塑料薄膜2b与塑料薄膜1，塑料薄膜3分步进行粘合，同样能够实现本发明的需求。
　　2017年2月23日，案外人珠海艾贝克包装材料有限公司对涉案专利提起无效宣告请求，专利复审委员会于2017年9月22日发出第33338号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利全部有效。
　　二、被诉侵权产品有关情况
　　2016年6月29日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，使用公证处电脑进入www.1688.com网站，搜索“温州邦彩塑料制品有限公司”，进入被告邦彩公司销售页面，页面底部显示被告公司名称，地址为浙江平阳县万全镇岗上村前岸路XXX号；页面中介绍该公司是一家集设计、制造、销售于一体的综合型包装技术公司，主要研发生产各种充气袋，气柱袋，缓冲气柱袋及各类包装产品，有专业的研发人员和生产技术部门，先进的机械生产设备等；页面左侧显示的产品分类包括气柱袋和气柱卷材，气柱袋包括5/6/7柱果酱袋、7柱硬盘袋、8柱蜂蜜袋、10/11柱奶粉袋、6柱橄榄油袋、30/32/35高7柱红酒袋、10/12柱电热水龙头袋、白酒袋7柱气柱袋，气柱卷材包括15、20、25、30、35－110CM卷材。原告通过旺旺方式与卖家沟通，购买了10个10柱奶粉袋、10个32高7柱红酒袋和25CM卷材两米，支付价款及运费共计22元。网上订单显示购买BC邦彩气柱袋充气袋气泡袋气泡柱缓冲气泡垫充气塑料袋气柱卷材产品100个(销售页面显示22,840只成交)，价款及运费共计105元，卖家最后修改价款为22元。网页订单显示卖家信息为供应商被告邦彩公司。原告为此次公证支付公证费1,500元。
　　2016年7月5日，原告对上述公证购买产品进行了公证收货，快递单上显示的寄件单位为被告邦彩公司，地址为“浙江温州平阳县万全镇前岸路XXX号”。原告为此次公证支付公证费1,500元。
　　被诉侵权产品系气柱袋产品，由塑料薄膜构成，包含众多热封线，充气后形成立体的空气包装材料，内部气体不会回流，两个内层塑料薄膜粘附在一起。
　　一审法院组织双方当事人就被诉侵权产品与涉案专利的技术特征进行了比对。被告邦彩公司认为，涉案专利要求塑料薄膜(1)、塑料薄膜(3)置于表层，塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)置于中间层，经热封后形成一个可存放空气的空间，折叠面(A1)、折叠面(A6)之间形成一个开口部(H)；而被诉侵权产品是两片薄膜热封形成一个空间，没有塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)，也没有开口部，因此与涉案专利不相同也不等同。此外，制造方法也与涉案专利不同。被告阿里巴巴公司的意见同被告邦彩公司。原告则认为，被诉侵权产品存在塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)，也有开口部；涉案专利小管(7)采用的是隔板对封技术，被诉侵权产品采用的是耐高温抗粘油墨技术，与涉案专利构成等同。
　　原告陈述，被诉侵权产品销售价格为每个1元，利润约为0.3元，即30%左右。
　　三、两被告相关情况
　　被告邦彩公司成立于2013年5月21日，经营范围为塑料制品、金融机具、办公用品、机械设备制造、销售。
　　被告阿里巴巴公司系涉案1688网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务。该网站公布的服务条款中载明，被告阿里巴巴网站仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点。
　　2016年4月26日，被告阿里巴巴公司网络平台受理原告针对被告邦彩公司的投诉信息，原告投诉被告邦彩公司部分销售链接地址中所销售的产品落入其涉案专利保护范围，并同时附有专利号、专利名称等专利信息，侵权产品链接地址，以及涉案专利与被诉侵权产品照片的技术特征比对表。同日，被告阿里巴巴公司将该投诉通知被告邦彩公司。平台投诉界面显示的链接地址为http：//detail.1688.com/offer/XXXXXXXXXXXX.html，最新进展为信息删除。2016年5月19日，阿里巴巴网络平台再次受理原告针对被告邦彩公司的投诉信息，指控被告部分销售链接地址中所销售的产品落入其涉案专利保护范围，并同时附有专利号、专利名称等专利信息，侵权产品链接地址。同日，被告阿里巴巴公司将该投诉通知被诉方。平台投诉界面显示的链接地址为http：//detail.1688.com/offer/XXXXXXXXXXXX.html，最新进展为信息删除。
　　一审另查明，原告为本案支出律师费20,000元。
　　一审法院认为：
　　一、被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2的保护范围，被诉侵权产品的制造方法落入涉案专利权利要求3－5的保护范围
　　原告是涉案ZLXXXXXXXXXXXX.0号“自粘膜止回空气包装材料C型袋及其制造方法”发明专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
　　《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容；第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
　　本案中，原告艾某某公司主张被诉侵权产品落入其专利权利要求1－6的保护范围，其中权利要求1、2系产品权利要求，权利要求3－6系方法权利要求。
　　关于权利要求1-5，被告邦彩公司认为，涉案专利要求塑料薄膜(1)、塑料薄膜(3)置于表层，塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)置于中间层，经热封后形成一个可存放空气的空间。折叠面(A1)、折叠面(A6)之间形成一个开口部(H)；而被诉侵权产品没有(2a)，(2b)，也没有开口部，因此与涉案专利不相同也不等同。对此，一审法院认为，经对被诉侵权产品与涉案专利进行比对，明显可见被诉侵权产品含有置于表层的塑料薄膜(1)、塑料薄膜(3)及置于中间层的塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)，且经热封后形成了一个可存放空气的空间，塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)之间具有进入空气的通道，被告邦彩公司主张被诉侵权产品没有塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)，明显与事实不符。而且，明显可见被诉侵权产品折叠面(A1)与折叠面(A6)之间的开口部(H)，被告邦彩公司主张被诉侵权产品没有开口部亦与事实不符。故对于被告邦彩公司的上述意见，一审法院不予采纳。被诉侵权产品的其他技术特征与涉案专利权利要求1-5相同，落入涉案专利权利要求1-5的保护范围。
　　关于权利要求6，其记载“小管(7)采用隔板对封”，而被诉侵权产品小管(7)使用的是耐高温抗粘油墨技术。原告认为耐高温抗粘油墨技术与涉案专利所采用的隔板对封技术构成等同。对此，一审法院认为，原告在专利说明书已提及了耐高温抗粘油墨技术手段，却将该技术方案仅在说明书中描述而未在权利要求书中记载，则该技术方案应被视为捐献给了公众，专利权人在侵权诉讼中再以等同侵权主张将该技术方案纳入专利权保护范围的，不应予以支持。因此，耐高温抗粘油墨与隔板对封系不相同也不等同，被诉侵权产品不具有采用隔板对封技术的技术特征，故亦不落入该方法权利要求的保护范围。
　　此外，关于双方争议的新方法举证问题，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。现被告邦彩公司未提交证据证明被诉侵权产品的制造方法不同于涉案专利，故对其意见不予采纳。
　　综上，一审法院认为，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2的保护范围，被诉侵权产品的制造方法落入涉案专利权利要求3－5的保护范围。
　　二、被告邦彩公司制造、销售、许诺销售专利产品，使用专利方法，许诺销售、销售依照该专利方法直接获得的产品，构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任
　　被告邦彩公司认为，其没有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，也没有库存和生产模具，也不存在使用专利方法的情况。对此，一审法院认为，原告公证收货的被诉侵权产品快递单上显示的寄件单位为被告邦彩公司，能够认定被告邦彩公司实施了销售行为。被告邦彩公司在涉案1688网站销售页面介绍其“研发生产各种充气袋，气柱袋，缓冲气柱袋及各类包装产品，有专业的研发人员和生产技术部门，先进的机械生产设备等”，并且在页面左侧显示的产品分类中分列了被诉侵权产品，原告通过旺旺方式与其沟通时，被告邦彩公司的工作人员也称可以定制被诉侵权产品。根据以上事实，一审法院认定被告邦彩公司实施了制造行为。被告邦彩公司在涉案1688网站上展示并销售被诉侵权产品，其行为构成许诺销售。
　　综上，一审法院认为，被告邦彩公司制造、销售、许诺销售专利产品，使用专利方法，许诺销售、销售依照该专利方法直接获得的产品，构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于被告邦彩公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。
　　关于销毁生产模具的诉请，由于原告无证据证明被告邦彩公司存在专用生产模具，故对于该诉请不予支持。因涉案网站显示有库存信息，故一审法院判令被告邦彩公司应停止侵权行为(包括销毁库存侵权产品)。
　　《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的实际损失以及被告邦彩公司的非法获利，且无专利许可费可以参照。因此，对于被告邦彩公司在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权产品的售价及可能的利润、被告邦彩公司实施的侵权行为的性质及情节等因素酌情确定被告邦彩公司应承担的赔偿数额。一审法院注意到被告邦彩公司在收到投诉通知后仍实施侵权行为的情节。关于合理费用，原告所主张的涉案的公证费、律师费、被诉侵权产品的购买费系实际支出，且原告亦提供凭证予以证明，一审法院予以支持。
　　三、被告阿里巴巴公司无需对被告邦彩公司的侵权行为承担连带赔偿责任
　　原告认为，被告阿里巴巴公司系网络服务提供者，下架后又允许销售被诉侵权产品，明显未尽到合理审查义务，应与被告邦彩公司承担连带赔偿责任。被告阿里巴巴公司认为，其仅是网络信息发布平台服务商，不参与经营、交易，也未参与实施侵权行为，已尽到了事前和事后注意义务，其对侵权行为发生不存在主观过错。
　　一审法院认为，被告阿里巴巴公司系涉案1688网站的经营者，系网络服务提供者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，被告阿里巴巴公司收到原告两次投诉后，及时将该投诉通知给被投诉人，并删除了涉案网站链接。原告认为其投诉后，被告邦彩公司采用将图样去掉，换成定制样品的方式隐蔽销售被诉侵权产品，被告阿里巴巴公司对此没有及时审查和下架，应承担连带赔偿责任。对此，一审法院认为，被告阿里巴巴公司作为网络服务经营者，对于其关于投诉人与被投诉人提交的投诉中专利侵权与否的判断不能苛以过高要求，原告未提供充分证据证明被告阿里巴巴公司对其投诉之后的侵权行为知晓或应当知晓，亦没有其他证据证明被告阿里巴巴公司存在主观过错。因此，原告主张被告阿里巴巴公司与被告邦彩公司构成共同侵权的主张不能成立，其要求被告阿里巴巴公司承担相应民事责任的主张，一审法院亦不予支持。
　　综上，一审法院判决：一、邦彩公司于判决生效之日起立即停止对艾某某公司享有的涉案发明专利权的侵害；二、邦彩公司于判决生效之日起十日内赔偿艾某某公司经济损失及合理费用共计151,522元；三、驳回艾某某公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费9,015元，由原告艾某某公司负担3,198元，被告邦彩公司负担5,817元。
　　二审中，上诉人邦彩公司向本院提交4组证据：1、收款收据和出库单原件，用以证明其一审提交的相应证据复印件的真实性；2、庭审笔录及发票，用以证明被上诉人就本案律师费、公证费在另案中已经主张，本案属于重复主张；3、案外专利无效宣告请求审查决定书及(2016)沪73民初691号案件相关裁定书，用以证明案外专利与涉案专利非常相似，涉案专利并不具有特别强的新颖性；4、(2009)沪高民三(知)终字第109号判决书摘选及相关专利文件，用以证明涉案专利之前，案外人已在美国申请了相同专利，所以本案涉案产品并非新产品。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对于证据1的真实性、关联性均不认可；对于证据2的真实性不认可，并认为被上诉人对本案公证费已对半主张，对律师费，因为另案撤诉最终没有主张，因此在本案中予以主张；对于证据3的真实性、关联性均不认可；对于证据4的真实性、合法性均不认可，且无法达到证明目的。原审被告对于证据1予以认可，并对证据2-4表示无质证意见。
　　本院认为，关于证据1，因从其中无法看出其与本案被诉侵权产品之关联，上诉人对此又无其他证据予以佐证，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。关于证据2，被上诉人虽对其真实性不予确认，但鉴于该组证据源自法院另案诉讼档案材料，被上诉人亦于二审庭审中确认该案所涉律师费发票与本案一致，故本院对其真实性予以认可。另鉴于本案被上诉人在一审中明确就公证费对半主张，即主张1,500元，而非3,000元，故本院对该组证据中涉及公证费的证明目的不予认可。关于证据3，鉴于涉案专利是否具有新颖性不在本案侵害发明专利权纠纷的审理范围，故本院对该组证据的证明目的不予认可。但鉴于该组证据源自法院另案诉讼档案材料，故本院对其真实性予以认可，可以证明相应事实。关于证据4，案外专利文件均无翻译件，从中难以看出其与涉案专利或被诉侵权产品之关联，且从上诉人提交之民事判决书部分亦难以看出该证据与涉案专利或被诉侵权产品之关联，上诉人对此又无其他证据予以佐证，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
　　被上诉人及原审被告在二审期间没有提交新证据。
　　经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
　　本院另查明，本案被上诉人艾某某公司曾以案外发明专利权为基础，以本案上诉人邦彩公司和原审被告阿里巴巴公司为被告向本案一审法院提起专利侵权诉讼，案号为(2016)沪73民初691号。在该案诉讼过程中，艾某某公司依据本案相同的律师费发票提出合理费用之主张。2017年5月25日，艾某某公司就该案向本案一审法院提出撤诉申请，本案一审法院于同月27日裁定予以准许。
　　本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、被诉侵权产品是否侵害涉案专利权；二、上诉人之合法来源抗辩是否成立；三、一审判赔金额是否过高，合理费用认定是否不当。
　　一、关于被诉侵权产品是否侵害涉案专利权
　　就上诉人相关上诉理由，本院相应评述如下：1、关于涉案专利之新颖性，其不属于本案侵害发明专利权纠纷之审理范围，故本院对上诉人该主张不予审查。2、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。对此，上诉人于一审中主张，涉案专利要求塑料薄膜(1)、塑料薄膜(3)置于表层，塑料薄膜(2a)、塑料薄膜(2b)置于中间层，经热封后形成一个可存放空气的空间。折叠面(A1)、折叠面(A6)之间形成一个开口部(H)；而被诉侵权产品没有(2a)，(2b)，也没有开口部，因此与涉案专利不相同也不等同。上诉人于二审中坚持该主张。对此，本院认为，一审判决就涉案专利权利要求1、2即产品专利以及权利要求3-5即制造该产品的方法专利与被诉侵权产品及其制造方法之相应比对认定意见，阐释清晰并与事实相符，本院予以认同并不再赘述，故对上诉人相应上诉意见不予支持。3、关于涉案专利所涉产品是否新产品以及上诉人举证责任之负担。本院认为，鉴于经比对，被诉侵权产品及其制造方法皆已落入涉案专利相应权利要求之保护范围，且上诉人提交之证据不足以证明涉案专利所涉产品并非新产品，故本院对上诉人相应主张难以认同。4、关于上诉人于本案立案时已无侵权行为一节。本院认为，侵权是否成立之定性并非以案件立案时是否仍存在相应侵权行为为要件，即本案立案时侵权行为是否存在、被诉侵权产品何时下架并不影响本案侵权是否成立。其判定之依据应在于上诉人是否实施了被诉侵权之行为以及被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。对于后者，前已述及，故不赘述。对于前者，本院认为，本案在案证据足以显示上诉人实施了制造、销售、许诺销售涉案专利产品，使用专利方法，许诺销售、销售依照该专利方法直接获得的产品之行为，故一审认定上诉人构成专利侵权，于法有据，并无不当，本院依法予以维持，并对上诉人相应主张不予认同。
　　二、关于上诉人之合法来源抗辩是否成立
　　本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据上述规定，合法来源抗辩仅适用于许诺销售、销售侵权产品之情形，而不适用于生产侵权产品的情况。本案中，上诉人虽提供证据欲证明其所售之被诉侵权产品具有合法来源，但根据一审查明之事实，可以认定上诉人对外宣称其具有产品制造能力并承诺定制被诉侵权产品，实际享有产品制造者之利益，理应承担产品制造者之相应法律责任，即应据此认定其实施了被诉侵权产品之制造行为。因此，其关于合法来源之抗辩不能成立，本院对其相应上诉主张不予支持。
　　三、关于一审判赔金额是否过高，合理费用认定是否不当
　　1、关于判赔金额。本院认为，本案并无在案证据能够表明被上诉人因侵权遭受之损失及上诉人侵权之获利，在无专利许可费可参照之情形下，一审法院考虑涉案专利之类型、被诉侵权产品之售价及可能之利润，结合上诉人实施侵权行为之性质及情节等因素，尤其上诉人虽主张其于本案一审立案前早已停止侵权行为，但一审法院综合上诉人在收到原审被告转来的侵权警告后仍未停止实施侵权行为之情节，酌情确定本案赔偿数额，于法有据，并无不当，本院依法予以维持，并对上诉人相应主张不予认同。
　　2、关于合理费用。关于律师费，被上诉人虽在本案及另案中依据相同律师费发票对合理费用提出相同主张，然一方面，被上诉人于诉讼中提出何种主张系其对其诉讼权利之行使，即便重复主张亦于法不悖。另一方面，(2016)沪73民初691号案件因法院准许被上诉人之撤诉，故该案中包括合理费用在内之全部诉讼请求均未再得法院审查，即不存在本案与该案中法院重复计赔律师费之情形。且本院认为，律师费系本案被上诉人维护其涉案权利必然支出之费用，其所主张之金额参照同类型案件律师工作量来看，难言过高，故本院对一审之相应认定予以认同，并对上诉人之主张不予支持。关于公证费，鉴于被上诉人于一审中明确提出对半之主张，故上诉人之相应上诉理由缺乏事实基础，本院不予认同。关于侵权产品购买费，该费用系实际支出，亦未在其他案件中得到支持，故本院亦予以认同。
　　综上所述，温州邦彩塑料制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币3,330.44元，由温州邦彩塑料制品有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：徐卓斌

书记员：马剑峰