清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站与原审被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司、马某某买卖合同纠纷一审民事判决书

原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站（以下简称恒利搅拌站）。
住址清河县黄金庄村南侧。
负责人卢冰山，系该站站长。
委托代理人滕亚安，系河北至尊律师事务所律师。
原审被告河北省第四建筑工程有限公司（以下简称省四建公司）。
住址石家庄市新华路280号。
法定代表人董富强，系该公司董事长。
委托代理人潘庆志，系河北正杨律师事务所律师。
原审被告河北省第四建筑工程有限公司第九分公司（以下简称九分公司），住址石家庄市新华路539号。
负责人吴翼飞，系该公司经理。
原审被告马某某。
原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站（以下简称恒利搅拌站）与原审被告河北省第四建筑工程有限公司（以下简称省四建公司）、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司（以下简称九分公司）、马某某买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月9日作出（2014）清民二初字第300号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院院长提交审判委员会讨论，认为该判决可能存在错误，本院于2015年12月16日作出（2015）清民监字第1号民事裁定书，裁定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告恒利搅拌站的委托代理人滕亚安、原审被告省四建公司的委托代理人潘庆志到庭参加诉讼。原审被告九分公司、马某某经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审认为，恒利搅拌站依法领取营业执照，独立核算作为本案原告，诉讼主体适格。九分公司经合法传唤未到庭，视其放弃质证权，该公司清河项目部与恒利搅拌站订立的混凝土采购合同，系真实意思表示，双方依约进行了供货及支付大部分货款，并且省四建公司、九分公司承建工程的项目负责人马某某对尚欠原告货款746，563元均认可，故对原告请求货款的主张予以支持。马某某于2013年9月13日与原告代表卜增海确认尚欠货款的证明，是对所欠货款的核对，双方未提及违约金，原告现主张违约金，则确认货款的行为不能视为对合同违约金的变更，被告未按约定偿还货款，应承担违约责任，其主张原告放弃违约金的辩解，不予采信，对原告请求被告承担自2013年10月15日起至判决执行之日止的违约金的主张，予以支持。九分公司是省四建公司的分公司，其民事责任应由总公司承担，马某某作为施工单位的项目负责人，对债务数额的确认，是履行职务行为，马某某未就九分公司在清河有其他工程提供证据，是作为九分公司在清河的代表，对承建中航上大工程的唯一施工者，该行为后果由省四建承担，其辩解的效力待定，是马某某、九分公司与省四建公司之间的问题，与本案无关，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条  、《中华人民共和国公司法》第十四条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  规定，判决:一、河北省第四建筑工程有限公司在判决生效之日起一个月内偿还给原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站货款  746，563元，并按日千分之二计算支付自2013年10月15日起至实际履行之日止的违约金。二、驳回原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站对河北省第四建筑工程有限公司第九分公司、马某某的诉讼请求。案件受理费14，474元、保全费5，000元，由被告河北省第四建筑工程有限公司担负。
本次再审过程中，原审原告恒利搅拌站诉称内容同原审一致。
原审被告省四建公司辩称，1.同原审答辩意见。2.虽然答辩人对于未能支付原告的货款不存在过错，不应支付违约金，但如果法院判令我方支付违约金，应当依照合同法第114条第二款以及合同法解释二第二十九条对于违约金的比例作出相应调整。
原审被告九分公司未到庭，未作答辩。
原审被告马某某未到庭，未作答辩。
原审原告恒利搅拌站未提交新证据。
原审被告省四建公司提交如下证据:
1、《商品混凝土采购合同》，拟证九分公司清河项目部和原告存在购销关系，该项目部不具有民事主体资格，无权代表四建公司对外实施法律行为。
2、庞英杰的证人证言，拟证上大公司和省四建公司结清工程款后，省四建公司再给各债权人结算。
3、2013年9月13日由我方代表马某某及原告方代表卜增海签署的证明，拟证明双方达成一致意见后，对货款数额再次进行确认。
原审被告九分公司未提交证据。
原审被告马某某未提交证据。
本次再审查明事实同原审一致。
本院认为，恒利搅拌站依法领取营业执照，独立核算作为本案原告，诉讼主体适格。马某某和九分公司经合法传唤未到庭，视其放弃质证权，九分公司清河项目部与恒利搅拌站订立的混凝土采购合同，系真实意思表示，双方依约进行了供货及支付大部分货款，并且省四建公司、九分公司承建工程的项目负责人马某某对尚欠原告货款746，563元均认可，故对原审原告请求货款的主张予以支持。九分公司系河北省第四建筑工程有限公司的分公司，其民事责任总公司应予承担，九分公司对总公司授权范围内作为独立民事主体的经营活动的法律后果也应承担民事责任，两原审被告应连带偿还原审原告货款746，563元。马某某作为施工单位的项目负责人，对债务数额的确认，是履行职务行为，其个人不应承担还款责任。马某某于2013年9月13日与原告代表卜增海确认尚欠货款的证明，是对所欠货款的核对，双方未提及违约金，不能视为对合同违约金的变更，原审原告现主张违约金，因原审被告未按约定偿还货款，应承担违约责任。对原审原告请求被告承担自2013年10月15日起至判决执行之日止的违约金的主张，予以支持。合同约定按日千分之二计算违约金的比例过高，且原审被告省四建公司请求法院予以调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  规定，予以支持。根据《最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）》第二十九条  规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条  第二款  规定的“过分高于造成的损失。”本案中原审原告未提交证据证明其因原审被告延期付款所造成的实际损失，综合考虑本案各种因素，本着补偿性为主、惩罚性为辅的原则，调整为原审被告按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%向原审原告支付违约金。
综上，原判认定事实清楚，未判决九分公司承担责任，违约金计算方式有误，属适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第二百零七条  、《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条  、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  、《最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）》第二十九条  之规定，判决如下:
一、撤销本院（2014）清民二初字第300号民事判决第一项，即“被告河北省第四建筑工程有限公司在判决生效之日起一个月内偿还给原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站货款746，563元，并按日千分之二计算支付自2013年10月15日起至实际履行之日止的违约金。”改判为“原审被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司在判决生效之日起一个月内偿还原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站货款746，563元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付自2013年10月15日起至实际履行之日止的违约金”。
二、撤销本院（2014）清民二初字第300号民事判决第二项，即“驳回原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站对河北省第四建筑工程有限公司第九分公司、马某某的诉讼请求”，改判为“驳回原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站对原审被告马某某的诉讼请求”。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费14，474元、保全费5，000元，由原审被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

本院认为，恒利搅拌站依法领取营业执照，独立核算作为本案原告，诉讼主体适格。马某某和九分公司经合法传唤未到庭，视其放弃质证权，九分公司清河项目部与恒利搅拌站订立的混凝土采购合同，系真实意思表示，双方依约进行了供货及支付大部分货款，并且省四建公司、九分公司承建工程的项目负责人马某某对尚欠原告货款746，563元均认可，故对原审原告请求货款的主张予以支持。九分公司系河北省第四建筑工程有限公司的分公司，其民事责任总公司应予承担，九分公司对总公司授权范围内作为独立民事主体的经营活动的法律后果也应承担民事责任，两原审被告应连带偿还原审原告货款746，563元。马某某作为施工单位的项目负责人，对债务数额的确认，是履行职务行为，其个人不应承担还款责任。马某某于2013年9月13日与原告代表卜增海确认尚欠货款的证明，是对所欠货款的核对，双方未提及违约金，不能视为对合同违约金的变更，原审原告现主张违约金，因原审被告未按约定偿还货款，应承担违约责任。对原审原告请求被告承担自2013年10月15日起至判决执行之日止的违约金的主张，予以支持。合同约定按日千分之二计算违约金的比例过高，且原审被告省四建公司请求法院予以调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  规定，予以支持。根据《最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）》第二十九条  规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条  第二款  规定的“过分高于造成的损失。”本案中原审原告未提交证据证明其因原审被告延期付款所造成的实际损失，综合考虑本案各种因素，本着补偿性为主、惩罚性为辅的原则，调整为原审被告按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%向原审原告支付违约金。
综上，原判认定事实清楚，未判决九分公司承担责任，违约金计算方式有误，属适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第二百零七条  、《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条  、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  、《最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）》第二十九条  之规定，判决如下:

一、撤销本院（2014）清民二初字第300号民事判决第一项，即“被告河北省第四建筑工程有限公司在判决生效之日起一个月内偿还给原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站货款746，563元，并按日千分之二计算支付自2013年10月15日起至实际履行之日止的违约金。”改判为“原审被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司在判决生效之日起一个月内偿还原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站货款746，563元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付自2013年10月15日起至实际履行之日止的违约金”。
二、撤销本院（2014）清民二初字第300号民事判决第二项，即“驳回原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站对河北省第四建筑工程有限公司第九分公司、马某某的诉讼请求”，改判为“驳回原审原告清河县恒利建筑安装有限公司商品混凝土搅拌站对原审被告马某某的诉讼请求”。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费14，474元、保全费5，000元，由原审被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第九分公司担负。

审判长：李晓彦
审判员：闫恒新
审判员：闫明亮

书记员：吴艳元