深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司与刘某某承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人舒友武，该公司总经理。
委托代理人谭光权，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部负责人，住所地：黑龙江省牡丹江市。

上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司（以下简称鑫田发公司）因与被上诉人刘某某承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人鑫田发公司的委托代理人谭光权、被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘某某诉称：2013年6月9日至2013年7月21日期间，鑫田发公司前后三次与原告签订设备拆卸装车卸货及吊装工程项目协议和补充协议。合同总标的290287.50元。合同履行过程中，被告曾于2013年6月25日、2013年7月3日、2013年7月7日、2013年7月10日、2013年7月17日以每次20000元的额度支付了100000元，分数次以现金的形式支付了50000余元。剩余工程款140000元，一直没有按照合同约定结清。原告在将自己的合同义务妥善履行后，被告对于合同标的并未提出异议，但被告一直以收货方（第三方）拒绝给付其相关合同价款为由拒绝履行给付原告剩余工程款的义务。鑫田发公司曾于2013年8月31日签署一份授权委托书，授权并委托原告自行与收货方（第三方）进行对账和收款事宜。原告行使权利未果。原、被告双方在主协议《设备拆卸装车卸货及吊装承包协议》中第四条付款方式中约定：“余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的千分之五处以每日罚金”2013年7月21日合同完成至起诉之日，共计21个月630日，按照合同约定，违约金共计441000元，原告现主张此权利。故起诉至法院，请求一、被告履行合同，付清所欠工程款140000元；二、被告支付违约金441000元；三、被告支付合同完成之日起至今所欠工程款利息14994元；四、被告承担诉讼费用。
原审被告鑫田发公司未到庭，亦未提出书面答辩。
原审法院认定事实：2013年6月9日原告经营的牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与被告鑫田发公司签订设备拆卸装车卸货及装吊承包协议，于2013年7月2日签订不锈钢前处理设备拆卸承包协议，于2013年7月12日签订发泡机组的平台处理补充协议，约定由牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部完成对合同项内的机器及设备的拆卸、搬运、组装等义务，被告鑫田发公司支付总计290287.50元的费用。合同签订后牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照被告的要求及时的完成了所承揽的义务，被告分多次给付牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部150287.50元，余款140000元至今未付。另查明牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部属个体工商户，负责人是原告刘某某，已于2015年7月31日注销登记。
原审法院认为：牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与被告鑫田发公司之间的承揽合同内容真实、合法有效，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照原告的要求完成了所有拆卸、搬运、组装等义务，被告鑫田发公司负有给付对价的义务。由于牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部已于2015年7月31日注销登记，原告刘某某作为该服务部的负责人可以以自己的名义主张权利。关于原告要求被告给付441000元违约金的请求，本院认为，根据合同法的规定当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，双方在承包协议中明确约定“在工程完成后支付70%未结清的款项，余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的5‰处以每日罚金”，故本院对于原告要求的违约金予以支持，但双方协议约定“余款在全部完工后半个月内付清”故违约金起算时间应为双方确定的合同完成之日即2013年7月21日之后的半个月，故违约金数额应为430500元。关于原告要求被告支付14994元利息的请求，本院认为原告要求的违约金已经弥补并远远超出了原告的利息损失，故根据公平原则，对于原告要求的利息本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院判决：一、被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘某某工程余款140000元；二、被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘某某违约金430500元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费9760元，由被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担。
二审查明：2013年6月9日被上诉人经营的牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与上诉人鑫田发公司签订设备拆卸装车卸货及装吊承包协议，于2013年7月2日签订不锈钢前处理设备拆卸承包协议，于2013年7月12日签订发泡机组的平台处理补充协议，约定由牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部完成对合同项内的机器及设备的拆卸、搬运、组装等义务。合同签订后，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照上诉人的要求完成了所承揽的合同义务，依据双方当事人签订的设备拆卸装车卸货及装吊承包协议及两份补充协议，工程价格为：1.设备搬运费145000元；2.发泡机组电器平台改造费5000元；3.不锈钢前处理设备拆卸费用15000元、乙方装车费4500元；4.装卸车人工费用130777.50元，合计300277.50元，被告分多次给付牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部160000元，余款140000元至今未付。另查明，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部属个体工商户，负责人是被上诉人刘某某，已于2015年7月31日注销登记。2013年6月10日被上诉人刘某某因承揽上诉人鑫田发公司搬运工程向案外人陈迎新借款150000元，约定月利率3分，至今未偿还。

本院认为：上诉人鑫田发公司主张被上诉人刘某某没有完成合同中所约定的工程，双方没有最后结算，主要理由是因为上诉人与工程的委托方吉林省基业投资有限公司因本项拆除／搬运大型设备工程所造成的损失正在诉讼，上诉人没有提供证据证明本案必须以其与吉林省基业投资有限公司诉讼案件审理的结果为依据。根据被上诉人提供的双方当事人签订的设备拆卸装车卸货及装吊承包协议及两份补充协议，均有上诉人方工作人员签字确认工程己完成，按实际装车数量为准的散件出库单也有上诉人方工作人员签字确认，双方当事人对工程完成数量进行了确认，依据总的工程量计算工程总价款300277.50元，上诉人己经给付160000元，上诉人尚欠余款140000元。原审认定工程总价款290287.50元，己经给付150287.50元错误，本院予以纠正。关于原审程序是否存在违法问题，经本院审查，原审程序并无不当。上诉人己经签收了原审法院邮寄送达的诉讼文书，原审法院没有收到上诉人退回的邮件，投递员也没有查询到该邮件退回的证据，所以应当视为原审法院己向上诉人送达了诉讼文书。因上诉人在原审中没有答辩，没有提出管辖异议，本案不涉及到级别管辖和专属管辖，本院二审对管辖权问题不予审查。关于上诉人提出原审判决支付违约金430500元没有事实依据和法律依据，违约金严重偏高问题。根据双方当事人协议约定“在工程完成后支付70%未结清的款项，余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的5‰处以每日罚金”，故对于被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求予以支持。双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定”，被上诉人因该承揽工程向他人借款，属正当经营活动，上诉人支付的违约金应当以被上诉人借款利息损失为限较为合适，利率不应超过年利率24%即月息2分，违约金起算时间从合同完成之日即2013年7月21日之后的十五日至2015年6月5日，共计22个月，违约金数为61600元。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。上诉人鑫田发公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决第一项，即：“被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘某某工程余款140000元”；
二、撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决第二项，即：“被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘某某违约金430500元”；
三、上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘某某违约金61600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9760元，由上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担9340元，被上诉人刘某某负担420元；二审案件受理费9505元，由上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担3327元，被上诉人刘某某负担6178元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　李刚 审　判　员　　王凡 代理审判员　　王欢

书记员：蔡丽