海林市友邦房地产开发有限公司与曲某某、海林市兴海建筑安装工程处建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

原告：海林市友邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：李民，该公司经理。委托诉讼代理人：曹伟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：张庆贵，海林市城区法律服务所法律工作者。被告：曲某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无固定职业，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。被告：海林市兴海建筑安装工程处，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：刘锡山，该处主任。委托诉讼代理人：于海，男，汉族，海林市兴海建筑安装工程处副主任，住黑龙江省海林市。

原告友邦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对新天地嘉园一期工程1号楼施工与图纸不符的工程进行返工，返工费用约50000元（具体金额以鉴定结论为准）；2.判令被告立即交付新天地嘉园一期工程1号楼的内业资料；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。在本案的审理中，原告变更诉讼请求为：1.二被告连带给付原告修复费用930272.32元。分别是海林市新天地嘉园一期1号楼外墙装饰修复费610508.34元、屋面保温层修复费239584.27元、消防水池修复费用80179.71元。2.二被告立即交付新天地嘉园一期工程1号楼的内业资料；3.二被告承担本案全部诉讼费用。原告放弃对被告兴海工程处的诉讼请求。事实和理由：2011年5月，原告与被告曲某某签订了一份建设工程施工合同，约定由被告曲某某施工新天地嘉园一期工程1号楼土建工程。合同签订后，原告与被告曲某某又约定，新天地嘉园一期的消防水池、消防泵房等工程也由被告曲某某施工。被告春亮于2011年9月施工完毕。但是，被告曲某某并未按照图纸施工，有多处工程施工与图纸不符。施工与图纸不符工程明细为：一、设计要求采用“灰色彩钢瓦屋面0.5厚”，实际施工采用的是蓝色采钢瓦，且厚度严重不足；2、设计要求采用“阻燃型挤塑板厚100（分层错缝铺）”，实际施工采用的是非阻燃型挤塑板，极易点燃，存在严重安全隐患。二、消防水池不符合图纸规范明细。1、设计要求消防水池长、宽、深净尺寸为9.60米、6.30米和3.50米，实际施工的消防水池净尺寸为9.65米、4.60米和2.30米；2、消防水池设计要求为200立方米矩形蓄水池，实际施工的消防水池蓄水量为102立方米；3、消防水池设计要求在水池中央建两个高度为3.50米的水泥柱，实际施工的消防水池中央建了一堵2.60米的水泥墙。因此，原告要求被告对施工不符合图纸的工程进行返工。而且，被告至今未交付施工内业资料，导致涉案工程至今不能办理竣工验收手续。因此，原告要求被告立即交付1号楼的施工内业资料。被告曲某某辩称：1.原告陈述与施工图纸不符没有事实根据，不存在原告陈述的上述情况。依据相关法律，该工程已经交付使用，视为工程质量合格，故不存在返工、返工费及返工费用由谁承担的问题；2.原告要求的1号楼的内页资料，不应当由被告给付。原告已经实际从本案中内页资料制作人黄丹处取走本案案涉一号楼的全部内页资料。原告的第二项诉讼请求应予驳回。被告兴海工程处辩称，不同意承担连带责任，请求依法裁判。结合各方分歧意见，确认本案争议焦点为：1.设计图纸是否有变更的问题；2.屋面保温层、消防水池、外墙装饰是否属实房屋地基基础工程或主体结构，及屋面保温层、消防水池、外墙装饰的修复费用各是多少；3、内页资料是否已经交付的问题；4、二被告之间是什么性质的法律关系；5、二被告是否存在违约行为；6、原告的诉讼请求是否有事实根据及法律依据是否应予以支持。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：对于原告友邦公司向法庭提供证据的质证和认定情况：证据一、合同书一份（36页）。意在证明：原告与第二被告签订了建设工程施工合同。该合同是原、被告双方的真实意思表示，第一被告作为工程的实际施工人应按照合同约定规范、保证质量地完成施工任务。二被告应当承担不按照图纸施工的部分修复义务及修复所需要费用。被告曲某某对形式要件无异议，对证明问题有异议。本案原告提供的合同不包括消防水池和消防泵房，该两项内容是合同外工程。在实际施工中，原告并没有按照合同内容去履行，施工过程中，发生外墙装饰变更，一楼层高变更。被告兴海工程处对形式要件无异议，对证明问题有异议。当时签订合同时，我们不认识曲某某，我们只是认识原告。是原告借用我们的资质。原告借用我们的资质，就是属于挂靠。本院认为，被告曲某某、兴海工程处对该份证据形式要件无异议，认定形式要件有效。证据二、新天地嘉园1号楼图纸4张，照片两张。意在证明：第一被告对新天地嘉园1号楼的施工质量不合格，未按照图纸施工。具体有：1、图号13-02《节能专篇》中第五项施工要求：本工程所用的是EPS模塑聚苯板及XPS挤塑聚苯板均为阻燃型。被告曲某某实际施工中的上述两种材料均未按照设计要求采用阻燃型；2、图号建施13-06设计要求1号楼建筑外墙采用墙面砖。被告实际施工的采用的是涂料和真石漆；3、图号建施13-07号设计要求屋面彩钢瓦采用0.5厚。实际施工中厚度不足0.5；4、图号建施13-08中设计要求屋面采用灰色0.5厚彩钢瓦。实际施工厚度不足；SBC120-GF8双面复合剪裁隔气层设计，要求采用SBC120-GF6双面复合剪裁隔气层。被告实际施工采用的是卷材材料不合格，设计要求采用阻燃型挤塑板厚100分层错缝铺。实际施工中，被告采用挤塑板非阻燃型，厚度也不足100。照片证明被告曲某某未按照图纸施工。被告曲某某对图纸的形式要件无异议，该图纸只是其中一部分，应以设计部门存档备案图纸为依据。该图纸中存在变更内容，其中一层层高图纸是4.20米，实际施工中是6米。外墙图纸设计是贴砖，但是实际施工中改为一楼是大石漆，二楼以上是真石漆。一期工程其他楼房都存在同样的变更内容。因在本案实际施工过程中，原告多次变更图纸的相关内容，该变更属于实际施工过程中常见情况。依据相关法律规定，已经交付使用的工程视为工程质量合格。故，原告该诉请不符合相关法律规定。被告曲某某在实际施工过程中，是否采用原告所指示的图纸及材料进行施工建设，应由原告提供更加准确且充分的证据证实。该图纸无法证实上述事实。对照片的真实性有异议。即使该照片拍摄的地点为本案所涉工程现场，也无法证实和有效的体现被告所使用的建筑的材质，以及材质的内容是否符合发包单位的要求。被告兴海工程处无异议。本院认为，被告曲某某、兴海工程处对图纸的形式要件无异议，认定形式要件有效。对于两张照片，因原告未提供其他证据予以佐证，不予采信。证据三、200平方米矩形蓄水池总布置图一份。意在证明：设计要求消防水池长、宽、深净尺寸为9.60米、6.30米和3.50米。实际施工消防水池净尺寸为9.65米、4.60米、2.30米。消防水池的设计要求为200立方米矩形蓄水池。实际施工消防水池蓄水量为102立方米，消防水池设计要求在水池中央建两个高度为3.50米的水泥柱，而被告却只在消防水池中央建了一堵2.60米的水泥墙，未按设计要求建立水泥柱。被告曲某某质证称，因原告所提供的消防水池图纸为图集性质，原告应提供充分证据证明，其所选用的为图集中的哪一尺寸的图纸交付本案被告进行建设。被告曲某某实际施工建设的消防水池的尺寸是依据原告的指示及图集的指示进行施工建设，与原告在庭审中所陈述的图集中的图纸不吻合。被告按照实际施工消防水池的规格是10米×5米×3米。原告提交的200立方米矩形蓄水池，被告并不认可，双方没有书面约定。通过被告从设计部门调取的相关资料，其中消防泵房图纸中显示，消防水池的规格是10米×5米×3米。实际施工中被告也是按照该规格进行施工的。因此，原告提交的该份证据不能证明原、被告是按照该证据内容进行施工的，原告的主张不成立。被告兴海工程处无异议。本院认为，根据原告提供的证据五（图号SN1-1图纸），消防水池容积为150立方米，且该份证据为图集，因此，对该份证据不予采信。证据四、图纸6张（建施13-01、13-03、13-04、13-05、13-10、13-11）、黑龙江威龙司法鉴定有限公司出具的黑威龙技鉴字[2014]第041号鉴定意见书一份，更正说明一份，鉴定费票据一张（金额为38000元）。意在证明：该司法鉴定意见书依据该6张图纸进行的鉴定，该图纸是鉴定参考的依据，是新天地1号楼的施工图纸。本案1号楼的外墙装饰、屋面防水彩钢板、屋面保温板和消防水池未按照设计图纸施工，未按设计图纸施工的部分的修复费用为1268883.85元。鉴定费为38000元应由被告承担。被告曲某某对图纸的形式要件无异议。但认为该图纸只是其中一部分，应以设计部门存档备案图纸为依据。该图纸中存在变更内容，其中一层层高图纸是4.20米，实际施工中是6米。外墙图纸设计是贴砖，但是实际施工中改为一楼是大石漆，二楼以上是真石漆。一期工程其他楼房都是存在同样的变更内容。因在本案实际施工过程中，原告多次变更图纸相关内容，该变更属于实际施工过程中常见情况。依据相关法律规定，已经交付使用的工程视为工程质量合格。故，原告该诉请不符合相关法律规定。被告曲某某在实际施工过程中，是否采用原告所指示的图纸及材料进行施工建设，应由原告提供更加准确且充分的证据证实。该图纸无法证实上述事实。被告曲某某已经将1号楼工程施工完毕，并已经实际交付给原告使用，至今已经近五年。原告接收并使用房屋，是对该房屋质量的认可。原告再以质量不合格为由提出权利主张，不符合《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。本案原告认为被告未按合同施工部分，不是基础工程及主体结构工程。故，其主张的各项请求不应支持。鉴定意见不适用于本案。原告虽然提出鉴定申请，鉴定机构也做出了鉴定意见，但是，由于本案涉及的外墙装饰、屋面保温不属于地基基础工程和主体结构工程。由于原告在未竣工验收前便接收1号楼，并实际接受5年，其再主张该两项赔偿内容于法无据。同时，按最高院司法解释，应驳回原告对外墙装饰及屋面保温层的两项修复费用的诉讼请求。对于消防水池，由于原告图纸中对消防水池的规格有明确的约定，被告也是按照该消防水池的规格进行施工。因此，对消防水池是否存在质量问题，原告应提交相关证据证实。如果存在质量问题，被告可以承担质量不合格的法律责任。原告以没有按照原告所谓的图纸内容进行施工，便认定被告施工的消防水池存在质量问题，没有法律依据。鉴定机构是依据原告的申请进行鉴定，并没有对实际施工的消防水池是否存在质量问题进行鉴定。就是说原告已经施工完的水池是否存在质量问题，该鉴定中并没有确定。因此，消防水池所进行的维修费用鉴定不能作为原告主张诉求的依据。对于更正说明，被告认为鉴定机构的鉴定意见并不适合本案，被告施工的工程符合质量要求，鉴定机构不出具该说明，也能够证实被告施工质量没有问题。对于更正说明中的其他费用，鉴定机构出具的内容与本案无关联性。因此，该组证据不能支持原告的诉讼请求。被告兴海工程处无异议。本院认为，被告曲某某、兴海工程处对图纸的形式要件无异议，认定该6张图纸形式要件有效。对于鉴定意见书、更正说明，认定形式要件有效。但原告提出的诉讼请求是依据黑远大技鉴字[2017]167号及黑远大技鉴字[2017]司补字167号司法鉴定意见书提供出，故对相关修复费用应以黑远大技鉴字[2017]167号及补正司法鉴定意见书为准。另，此次关于消防水池的鉴定参考依据是容积200立方米，与图纸确定的150立方米不符。所以，由200立方米作为依据得出数据不予采信。证据五、新天地小区一期泵房换热站图纸建施4-4、SN1-1，消防部门处罚决定书一份，罚款收据一份。意在证明：被告方施工的消防泵房和消防水池未按图纸施工，并且质量不合格，至今不能使用，被消防部门进行处罚。被告曲某某两份图纸形式要件无异议。通过该图纸能够证实原告自认消防水池的体积为150立方米。原告申请鉴定时提出的消防水池体积是200立方米。故，原告自己否认了鉴定机构依据200立方米进行修复所确定的修复费用，该鉴定不能作为原告主张修复费用的法律依据。被告曲某某实际施工中虽没有按照150立方米进行施工，但也是经过原告同意后施工的，同样不存在质量问题。对于消防泵房，原告是按照图纸施工的，不存在质量问题。通过行政处罚决定书证实，2017年4月24日原告存在消防设施停用的违法行为，故罚款30000元。说明因原告的管理行为没能使消防设施处于运转状态，所以，给予行政处罚，而非因消防设施存在质量问题对原告进行处罚。该证据不能证明消防水池存在质量问题，结合被告向法庭出示第二份证据——两份凭证能够证实新天地嘉园一期工程竣工备案质量合格。被告兴海工程处的质证意见与被告曲某某的质证意见一致。本院认为，被告曲某某、兴海工程处对图纸形式要件无异议，认定该两张图纸形式要件有效。处罚决定系因原告存在停用消防设施的违法行为。因此，处罚决定书、罚款收据证明不了原告所要证明的问题。证据六、黑龙江远大造价咨询服务有限公司司法鉴定意见书一份（黑远大技鉴字[2017]167号）。意在证明：1.外墙装饰、屋面保温层不属于地基基础工程和主体结构工程，外墙装饰属于“建筑装饰装修分部工程”的子分部工程；屋面保温层属于“屋面分部工程”的子分部工程。消防水池属于主体结构工程。2.外墙装饰、屋面保温层和消防水池的修复费用为人民币991251.02元。被告曲某某对该鉴定意见书中的第一项鉴定意见没有异议。对第二项鉴定意见有异议。理由是：1.外墙装饰、屋面保温层不是基础工程或主体工程。外墙装饰和屋面保温层原告已经接收该工程，自接收之日起视为该工程为合格工程，不存在修复费用支出的问题，不应由被告来承担该修复费用。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。对于消防水池的修复费用有异议。该鉴定委托时已经明确消防水池已经变更为150立方米，鉴定其修复费用。而鉴定机构在鉴定意见书分析说明中叙述按设计要求新建211.68立方米，减已经施工体积100.14立方米等于111.54立方米，消防水池的费用，显然与委托鉴定150立方米消防水池不符。鉴定机构所谓的211.68立方米从何而来不清楚。事实是原告的实际施工体积与图纸设计之间只相差不到50立方米。原告于2017年6月23日庭审中出示的SN1-1图纸消防泵房设计说明第四条：经与建设单位协商并经供水单位确定在小区内设消防水池一个容积150立方米。故，本案诉争的消防水池实际体积是150立方米。该鉴定意见书对消防水池的修复费用的鉴定是不正确的，不能作为认定消防水池修复费用的依据。鉴于此事实，被告将提交书面异议，由鉴定机构给予明确答复，并根据答复意见确定是否需要鉴定人员出庭接受质询。被告兴海工程处未到庭质证。本院认为，结合泵房换热站图纸（建施SN1-1图纸）及被告曲某某亦主张实际施工消防水池的规格是10米×5米×3米的意见，对该司法鉴定意见书中的消防水池141158.41元修复费用不予采信。证据七、黑龙江远大造价咨询服务有限公司司法鉴定意见书一份黑远大技鉴字[2017]司补字167号。意在证明：黑远大技鉴字[2017]第167号鉴定意见书中外墙装饰、屋面保温层和消防水池的修复费用应补正为人民币930272.32元，其中消防水池的修复费用为人民币80179.71元。被告曲某某对该补正意见书形式要件没有异议。外墙装饰、屋面保温层不是基础工程或主体工程。外墙装饰和屋面保温层，原告已经接收该工程，自接收之日起视为该工程为合格工程，不存在修复费用支出的问题，不应由被告来承担该修复费用。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。对于消防水池的修复费用金额没有异议，但原告所做的是修复费用，是基于消防水池设计容积与实际施工容积之间存在误差而做的修复费用，并不能确定被告实际施工的消防水池存在主体结构质量问题。故，被告实际施工的消防水池主体结构，在庭审过程中并没有直接证明存在质量问题，该修复费用因原告实际接收该工程，并实际使用应视为消防水池主体结构合格。而且，该工程已经验收合格。故此，原告的主张的各项费用，被告不应承担。被告兴海工程处无异议。本院认为，被告曲某某、兴海工程处对形式要件无异议，认定形式要件有效。证据八、从海林市规划局档案室调取的海林市新天地嘉园一号综合楼施工部分内业资料一组。意在证明：内业资料是被告方单独制作的。外墙装饰及屋面保温是被告方私自变更，未经原告方的签字允许，对所造成的后果应由被告方承担。被告曲某某认为，通过该组证据能够证实新天地嘉园一号楼已经过竣工验收合格。原告对被告施工的内容表示认可，并经相关建设主管部门现场验收。对被告实际施工的一号楼工程外墙装饰及主体结构变更进行验收，并确定合格。该内业资料也证实了被告已将内业资料交付给原告，对于原告主张内业资料的请求，不应支持。该内业资料并没有体现一号楼实际施工中出现变更内容，不符合验收规范的规定，即内业资料应与实际工程相一致的原则。虽然，内业资料中没有体现变更内容，包括本案诉争的内容，但事实上，确实存在变更。而且，原告通过验收接受了该工程，并确定工程质量合格。对该工程的变更内容，原告是认可的。被告兴海工程处无异议。本院认为，该份证据来源于海林市规划局，认定形式要件有效。对于被告曲某某提供的证据的质证和认定：证据一、消防水池配金图纸6页（原图集是三页）；消防泵房的设计图纸，其中包括消防水池规格的图纸24页（原审中，被告曲某某申请法院从设计部门调取），设备明细表中的第十五项消防水池是150吨。消防泵房设计说明、设备平面布置图和管路平面布置图2页，消防泵房的西侧标注消防水池的规格。意在证明：被告施工的消防水池的配金标准是按照200立方米和300立方米的配金标准进行施工的，消防水池上面走车，上盖的钢筋强度要按照300立方米的标准，但是该水池的实际的规格是150立方米的消防水池。出示的该证据，当时都是口头约定的，没有具体是200立方，还是300立方米。设计的时候提到消防水池是150立方米，但是在配金上是按200立方米和300立方米来进行施工的。消防泵房设计说明图纸中，对消防水池的规格进行约定的是10米×5米×3米，被告也是按照该规格进行施工。就是说，原、被告之间对消防水池的规格没有单独确定，是双方认可的。但是，通过消防泵房的设计图纸能证实消防水池的规格。因此，被告施工的消防水池不存在违反约定的内容，质量符合质量要求。原告委托鉴定机构做的鉴定内容与该事实相悖，不应采信。原告对200立方蓄水池的图纸和300立方的图纸形式要件无异议，对证明问题有异议。被告方提供的该图集充分证实了，原告方的主张是成立的。因为，原告方的主张就是要求被告按照200立方米图集的消防水池进行施工，从这一点看，被告方认可原告方按200立方米消防水池的容积进行施工，而被告在实际施工中，没有按照200立方米水池的设计要求进行施工，而是将200立方米的消防水池的容积偷工减料后，变为102立方米。因为该消防水池涉及到新天地嘉园一期几栋楼的消防安全，蓄水容积是按照住户的面积、住户的标准进行匹配的，容积的减少给该小区带来严重的消防隐患。比如说，该小区发生火灾需要的200立方米容积的水可以扑灭这场火灾，102立方米的水量不能达到消防要求。同时，被告方所举示的200立方米的图集号05S804与原告方所举示的图集号是完全一致的，而被告方没有完全拿出原告方给被告方提供的所有的施工图集，而是断章取义复印一部分。新天地嘉园小区泵房设计说明图纸与本案没有任何的关联性，不予说明。被告质证称，没有参与施工活动，不清楚。原告与被告曲某某之间沟通的事情，也没有参与。本院认为，消防水池配金图纸为图集，而且与原告主张的消防水池的修复费用没有关联性，不予采信。原告对消防泵房换热站的设计图纸未予以有效反驳，认定有效。证据二、被告曲某某与1号楼工程内业制作人黄丹电话录音光碟一份，书面整理材料一份。意在证明：1号楼工程的内业制作人是黄丹，黄丹将1号楼内业已经交付给本案原告，是通过原告的工作人员卢宗文交付的。原告支付了制作内业的费用，交付给了黄丹。原告向被告主张内业资料不应支持。原告质证称，该录音不能证实是谁与谁之间的对话。本案的原告方没有收到任何人提供的内业资料。被告兴海工程处无异议。本院认为，经向黄丹核实，黄丹对该电话录音无异议。故认定该组证据有效。证据三、2017年5月25日9时海林市人员法院庭审笔录一份。其中第26页证明被告曲某某施工的新天地嘉园一期1号楼于2015年5月至10月主体土建工程竣工验收合格。意在证明：被告曲某某已将内业资料全部交付给原告，被告曲某某已经履行了新天地嘉园一期1号楼建设工程的交付义务，而且工程质量合格。依据《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告再以工程质量不合格主张修复费用的，法院不应支持。原告对于这组证据有异议。首先，这份笔录是一个未完结案件的笔录，该案还在审理中，没有进行判决。同时，不能证明被告方所能证明的问题。本案原告在被告所举证据的案件当中已经提出鉴定申请。所以，该份证据不能证明其所要证明的问题。新天地一期工程虽然经验收，但本案被告没有按设计图纸进行施工。被告兴海工程处没有异议。本院认为，原告未对该证据形式要件予以反驳，认定形式要件有效。证据四、海林市消防队向原告出具的新天地嘉园一期工程建设工程消防设计备案受理凭证一份，建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份。意在证明：被告曲某某施工的新天地嘉园一期1号楼消防工程经竣工验收，已经竣工验收合格。原告对该组证据形式要件没有异议，但对要证明的问题有异议。两份受理凭证只能证明该过程未被确定为抽查对象，不能证明消防竣工验收合格。同时，该凭证也没有验收合格字样。被告兴海工程处无异议。本院认为，该组证据来源于海林市公安消防大队，形式要件有效。证据五、建设工程资料管理规程一份JGJ/T185-2009，建设工程施工质量验收统一标准GB50300-2001一份，建设工程施工质量验收统一标准GB50300-2013一份。意在证明：依据该规定，建筑工程分部工程分项划分中屋面保温、外墙装饰、消防水池不属于主体结构及基础工程。依据司法解释第十三条规定，本案原告主张屋面保温修复费用、消防水池修复费用、外墙装饰费用没有法律依据，不应支持。原告对该组证据证明的问题有异议。按照国家的规定建筑工程的分部工程包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能等10个分部工程。从本案来看，原告方的主张符合法律规定。被告兴海工程处无异议。本院认为，屋面保温、外墙装饰、消防水池是否属于主体结构或者基础工程应以司法鉴定机构的鉴定意见为准。证据六、2013海民初字391号卷宗法院2015年4月21日第六次庭审笔录一份。证据包括被告施工的一号楼在内新天地嘉园一期工程四栋楼外墙都由瓷砖变更为真石漆的事实，兴海工程处也确认这一事实。原告对该笔录形式要件无异议。该内容是第二被告的陈述，第二被告陈述不能代表原告的意思表示。被告兴海工程处无异议，确实存在变更。本院认为，该笔录形式要件有效。结合新天地嘉园一期工程1#楼的内业资料（第4卷墙体节能子分部工程施工质量验收合格记录），原告已确认合格。因此，该笔录能够证明被告曲某某所要证明的问题。被告兴海工程处未提供任何证据。本院依职权出示向黄丹调查时制作的笔录一份。主要内容：本院向黄丹核实被告曲某某提供的电话录音（被告曲某某提供的证据二）是否属实。黄丹称属实，并且黄丹陈述已将海林市新天地嘉园一期1号楼的内业资料全部交给友邦公司。原告质证称，没有收到内业资料。被告曲某某对该份笔录的真实性、合法性、关联性无异议。能够证实新天地嘉园小区1号楼的内业资料已经由内业制作人交付给原告，原告要求被告交付内业资料的诉讼请求不应支持。被告兴海工程处未到庭质证。本院认为，结合原告的证据八中的施工管理资料（黄丹为资料员），且原告未予以有效反驳，认定有效。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月，被告曲某某借用被告兴海工程处的资质与原告友邦公司签订建设工程施工合同。被告曲某某不具有建筑施工企业相关资质。合同约定，工程名称为：海林市新天地嘉园一期工程。工程内容为：“1#楼图纸所示内容（土建）”。资金来源为：自筹。工程承包范围：土建工程。合同工期：开工日期2011年5月12日，竣工日期2011年9月20日，合同工期总日历天数128天。合同价款为框架1800元/㎡，砖混1085元/㎡。该1号楼设计使用年限为50年。原告友邦公司与被告曲某某签署了工程质量保修书。双方约定：根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，经协商一致，对新天地嘉园一期1号楼工程签订工程质量保修书。一、工程质量保修范围和内容。承包人被告曲某某在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与集中供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏3年；3.装修工程为1年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任。1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人委托他人修理。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建设工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。四、保修费用。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、质量保证金的使用、约定和支付与本合同第二部分《通用条款》第65条赋予的规定一致。六、双方约定的其他工程质量保修事项：如在保修期内，不能按要求修复，甲方有权从维修费用中扣除维修费用。原告友邦公司与被告曲某某另口头约定消防水池、消防泵房由被告曲某某施工。消防水池的设计容积为150立方米。签订合同后，被告曲某某对该1#楼土建工程及防水池、消防泵房进行实际施工，被告兴海公司于施工期间指派人员在现场管理，但未参与实际施工建设。2011年12月份，1号楼、消防水池、消防泵房施工完毕，并交付原告友邦公司使用。该1号楼的内业资料已由资料员黄丹给付于原告友邦公司。该1号楼内业资料第4卷（施工质量验收记录）记载：墙体节能工程、屋面节能工程，粘贴保温板外墙保温层节能、外墙外保温薄抺面层节能、外墙外保温饰面层节能子分部工程，已于2011年11月4日验收合格，原告友邦公司已加盖公章确认。1号楼的内业资料中不包括消防水池的内业资料。2014年10月27日，黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司（已于2014年8月22日变更为黑龙江远大司法鉴定服务有限公司，以下简称鉴定机构）出具黑威龙技鉴字[2014]第041号鉴定意见书。内容：经现场勘验和检测：1、设计图纸要求1号楼外墙面贴墙面砖，有的部位是灰色，有的部位是黄色，有的部位是白色，但实际施工的外墙面是抺灰面上刷真石漆。2、设计图纸要求1号楼的屋面采用0.5mm厚的蓝色彩钢瓦，而实际施工的是0.47mm厚的蓝色彩钢瓦。3、设计图纸要求1号楼的屋面保温层为100mm厚阻燃型挤塑板，经现场取样实验证明施工的挤塑板是易燃的。4、经现场测量，已施工的消防水池净长9634mm、净宽4587mm、净深2266mm。鉴定意见：1、根据现场勘验、检测结果，1号楼外墙装饰、屋面防水彩钢板、屋面保温板和消防水池未按设计图纸施工。2015年4月9日鉴定机构针对黑威龙技鉴字[2014]第041号鉴定意见书出具更正说明一份，内容：1号楼的屋面防水彩钢板厚度满足设计要求。经依法委托上述鉴定机构进行补充司法鉴定，该鉴定机构于2018年2月28日出具黑远大技鉴字[2017]167号司法鉴定意见书，鉴定意见为：外墙装饰、屋面保温层不属于地基基础工程和主体结构工程，外墙装饰属于“建筑装饰装修分部工程”的子分部工程；屋面保温层属于“屋面分部工程”的子分部工程。消防水池属于主体结构工程。外墙装饰、屋面保温层和消防水池的修复费用为991251.02元。其中，1号楼的外墙装饰修复费用为610508.34元，屋面保温层修复费用为239584.27元，消防水池修复费用（按修复后的容积为200立方米确定）是141158.41元。经原告友邦公司确认消防水池的设计容积为150立方米后，上述鉴定机构出具补正意见书，消防水池修复费用（按修复后的容积为150立方米确定）是80179.71元。2015年12月3日，原告友邦公司经网上备案受理系统进行了海林市新天地嘉园一期工程消防设计备案。根据《建设工程消防监督管理规定》，该工程未被确定为抽查对象。2016年1月27日，原告友邦公司经网上备案受理系统进行了海林市新天地嘉园一期工程竣工验收消防备案。根据《建设工程消防监督管理规定》，该工程未被确定为抽查对象。2017年4月24日，海林市公安消防大队查明：被告友邦公司管理的海林市新天地嘉园小区存在消防设施停用的违法行为，因此，该部门于2017年5月3日处罚被告友邦公司30000元。2017年5月5日，被告友邦公司交纳了该30000元罚款。
原告海林市友邦房地产开发有限公司（以下简称友邦公司）与被告曲某某、海林市兴海建筑安装工程处（以下简称兴海工程处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月4日立案，于2015年9月18日作出（2013）海民初字第391号民事判决。原告友邦公司及被告曲某某不服该判决，依法上诉于牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2016年3月15日作出（2016）黑10民终字260民事裁定书，裁定：撤销本院（2013）海民初字第391号民事判决；发回本院重审。本院于2016年5月17日立案后，依法适用普通程序于2016年8月22日、2017年6月23日、2018年3月7日公、2018年4月23日开开庭进行了审理。原告友邦公司的法定代表人李民及委托诉讼代理人张庆贵，被告曲某某的委托诉讼代理人张齐林，被告兴海工程处的委托诉讼代理人于海于2016年8月22日到庭参加诉讼。原告友邦公司的委托诉讼代理人张庆贵、曹伟，被告曲某某的委托诉讼代理人张齐林，被告兴海工程处的委托诉讼代理人于海于2017年6月23日到庭参加诉讼。原告友邦公司的委托诉讼代理人张庆贵，被告曲某某的委托诉讼代理人张齐林于2018年3月7日到庭参加诉讼。被告兴海工程处的委托诉讼代理人于海经传票传唤无正当理由未于2018年3月7日到庭参加诉讼。原告友邦公司的委托诉讼代理人张庆贵，被告曲某某的委托诉讼代理人张齐林，被告兴海工程处的委托诉讼代理人于海于2018年4月23日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议的焦点为：1.设计图纸是否有变更的问题；2.屋面保温层、消防水池、外墙装饰是否属实房屋地基基础工程或主体结构，及屋面保温层、消防水池、外墙装饰的修复费用各是多少；3、内业资料是否已经交付的问题；4、二被告之间是什么性质的法律关系；5、二被告是否存在违约行为；6、原告的诉讼请求是否有事实根据及法律依据是否应予以支持。关于设计图纸是否有变更的问题。本案中，原告友邦公司与被告曲某某关于外墙装饰是否存在变更存在争议。被告曲某某、兴海工程处主张存在变更。原告友邦公司主张不存在变更。根据鉴定机构的现场勘验和检测结论：设计图纸要求1号楼外墙面贴墙面砖，有的部位是灰色，有的部位是黄色，有的部位是白色，但实际施工的外墙面是抺灰面上刷真石漆。虽然，被告曲某某未举证证明外墙装饰存在设计变更，但该1号楼内业资料第4卷（施工质量验收记录）记载：墙体节能工程、屋面节能工程，粘贴保温板外墙保温层节能、外墙外保温薄抺面层节能、外墙外保温饰面层节能子分部工程，已于2011年11月4日验收合格，原告友邦公司已加盖公章确认。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，完成工程设计和合同约定的各项内容，才能进行验收。说明实际施工的外墙装饰存在设计变更，且被告曲某某已完成工程设计和建设工程施工合同约定的各项内容。否则，原告友邦公司不会予以验收。被告曲某某自认屋面保温层不存在设计变更。关于消防水池，被告曲某某自认按150立方米容积施工，且不存在设计变更。关于屋面保温层、消防水池、外墙装饰是否属实房屋地基基础工程或主体结构，及屋面保温层、消防水池、外墙装饰的修复费用各是多少的问题。经司法鉴定：外墙装饰、屋面保温层不属于地基基础工程和主体结构工程，外墙装饰属于“建筑装饰装修分部工程”的子分部工程；屋面保温层属于“屋面分部工程”的子分部工程。消防水池属于主体结构工程。1号楼的外墙装饰修复费用为610508.34元，屋面保温层修复费用为239584.27元。消防水池修复费用（按修复后的容积为150立方米确定）是80179.71元。关于1号楼的内业资料是否已经交付的问题。被告曲某某已举证证明上述内业资料已由黄丹交付于原告友邦公司。关于被告曲某某与被告兴海工程处之间是什么性质的法律关系；二被告是否存在违约行为；原告的诉讼请求是否有事实根据及法律依据是否应予以支持的问题。承包1号楼的土建工程，系被告曲某某借用被告兴海工程处的资质，二者之间系挂靠关系。该挂靠关系违反法律规定。因此，被告曲某某与原告友邦公司之间签订的建设工程施工合同无效。设计图纸虽要求1号楼外墙贴墙面砖，但实际施工中双方已对此进行变更，变更为真石漆。被告曲某某已按变更后的约定进行了施工。设计图纸要求1号楼的屋面保温层为100mm厚阻燃型挤塑板，经现场取样实验证明施工的挤塑板是易燃的。被告曲某某自认屋面保温层的设计没有变更。所以，关于屋面保温层，被告曲某某未按图纸设计施工。1号楼外墙装饰已经双方变更，原告友邦公司要求被告曲某某承担该部分修复费用，没有事实根据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。所以，根据该法律规定，原告友邦公司要求被告曲某某承担外墙装饰的修复费，因其已接收并使用该工程，而没有法律依据。屋面保温层不属于地基基础工程和主体结构工程。同理，根据上述法律规定，屋面保温层工程已由原告友邦公司接收并使用，原告友邦公司要求被告曲某某承担屋面保温层的修复费用，亦没有法律依据。消防水池属于主体结构工程。被告曲某某认可消防水池的规格为150立方米，且自认不存在变更，其实际施工也是按150立方米施工的，但其实际施工的消防水池容积仅为100.14立方米。《建设工程消防监督管理规定》第十条规定：施工单位应当承担下列消防施工的质量和安全责任：（一）按照国家工程建设消防技术标准和经消防设计审核合格或者备案的消防设计文件组织施工，不得擅自改变消防设计进行施工，降低消防施工质量；......根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应承担消防水池的修复费用80179.71元。审理中，原告友邦公司放弃对被告兴海工程处主张的诉讼请求，是其对诉讼权利的处分。因此，80179.71元消防水池的修复费用应由被告曲某某给付。1号楼的内业资料已由资料员黄丹交付于原告友邦公司。因此，原告友邦公司请求交付内业资料的诉讼请求，不予支持。综上，被告曲某某应给付原告友邦公司消防水池的修复费用80179.71元。原告友邦公司的其他诉讼请求没有事实根据，且于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：

被告曲某某于本判决生效后十日内给付原告海林市友邦房地产开发有限公司消防水池修复费用80179.71元；二、驳回原告海林市友邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13102.72元，原告海林市友邦房地产开发有限公司预交16254.98元，退还其差额3152.26元。案件受理费13102.72元，由原告海林市友邦房地产开发有限公司负担11975.89元，由被告曲某某负担1126.83元。鉴定费68000元，由原告海林市友邦房地产开发有限公司负担65420元，由被告曲某某负担2580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

代理审判员　　林　虹
代理审判员　　李　凯