海幸福摩托车有限公司;费某某;陈某某;沈阳兴华摩托车销售公司二审民事判决书

上诉人（原审被告）：上海幸福摩托车有限公司，住所地上海市宝山区同济路998号。
法定代表人：马振刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁少飞，辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝大民，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市和平区。
被上诉人（原审原告）：费某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市浑南区。
被上诉人（原审原告）：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市和平区。
二被上诉人委托诉讼代理人：董世远，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市沈河区文化路****号3-4-1。
原审第三人：沈阳兴华摩托车销售公司，住所地沈阳市东陵区文化路104号。
法定代表人：陈某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：董世远，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市沈河区文化路****号3-4-1。

原审原告费某某、陈某某与原审被告上海幸福摩托车有限公司（以下简称“幸福摩托车厂”）、第三人沈阳兴华摩托车销售公司（以下简称“兴华摩托车公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2017年6月13日作出2016辽01民初170号民事判决。幸福摩托车厂不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理，幸福摩托车厂委托代理人丁少飞，费某某、费某某与陈某某、兴华摩托车公司的共同委托代理人董世远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2、作为判决依据的证据未经质证
本案在2016年6月14日开庭后迟迟不做判决，期间我方多次询问主审法官，但一直找各种理由推诿。我方不得不在开庭11个多月后的2017年5月17日书面向一审法院院长信箱投诉，换来6月5日的二次开庭，在开庭质证中，主审法官提出法院依职权调取了4份证据。其中3份是一审法院该案的执行笔录，卷宗一直就在该院的阅卷室，而且是1年前开庭中我方证据目录中第10份证据的6个份分证据其中的3份，在原庭审中我方已经进行了充分的论述，递交的答辩词和证据目录更是清楚的列明了证据名称、证据来源、签字人、证据内容、证明事实。另一份证据是从沈河经侦大队调取的查封房产的购房表，表上注明买方是沈阳兴华摩托车有限公司，实际上不存在这个公司，这显然是销售公司误写为有限公司。
而一审判决书经审理查明的买房申请书根本未经质证，我方也未看到。更离奇的是认定涉案房产的购房款是否实际返还依据的2016年11月15日一审法院对辽宁中大会计师事务所有限公司（以下简称中大会计师事务所）负责人孙明新的询问一审开庭时根本没提到，更是未经质证。这份一审法院作为判决重要依据的笔录我们在收到判决书后才知道有这份笔录，在上诉前申请阅卷才看到。
3、肆意曲解证据
这份笔录中，法院问：辽中大审字（2004）005号审计报告是否是你单位出具的？答：我是后来的，不太清楚，真实性我也不清楚。问：在审计时，你们审计的主要依据时什么?答：需要被审计单位提供营业执照、法人代码证、及审计期内的各年度资产负债表、财务账簿、记账凭证等材料，我们主要是看账。已经明确回答真实性不清楚，第二个问题是问正常的审计依据。一审法院何以得出涉案房产的购房款已经实际返还的结论？又如何解释一审判决中引用的中大会计师事务所2011年4月12日向一审法院出具的撤销审计报告复函明确写着：列举出占用公司资金127万用于个人购买房屋并表示对该笔款项是否归还公司未予确认，更未发表审计意见。只凭审计报告已被撤销一点，皮之不存毛将焉附，一审法院根据已撤销的审计报告何以得出与该会计师事务所就撤销审计报告给一审法院正式复函相反的结论？
历次执行笔录中清楚证明被上诉人在后来改口之前已经承认查封房屋为公司出资购买，两人都对房产抵押没有提出异议并一再承诺不能尽快还款可以处理查封的房屋的事实后，在历次庭审笔录中也不得不承认没有保留归还的证据（最近的一次是2017年6月5日开庭笔录中，？原告，你有什么证据证明。：还完之后我就把欠条抽回来了，没有留证据），也就是没有还款的收条；况且即使如他们所言个人没有保留归还的证据，但兴华公司的账目中也应该有还款入账的原始凭证呀。没有任何证据就凭空说归还不但不符合孙明新回答的审计的主要依据包括记账凭证，也违背了最基本的谁主张谁举证原则和最起码的常识。

而且如果将孙明新的询问笔录作为认定事实的关键证据，程序上要求二审对孙明新进行当庭质证，因为事关本案争议焦点，并要求孙明新代表中大会计师事务所出庭作证。要求中大会计师事务所提供全部审计底稿、对原审计报告做出说明：①在对沈阳兴华摩托车销售公司1996年会计报表未发表任何意见的前提下，为何单独列举出如此有针对性的会计分录；②未对重要的会计科目进行必要的审计程序的情况下，出具的这份审计报告是否违背审计原则；③该审计报告上盖章签字的两位中国注册会计师张素文、刘树彬的签字是否是同一个人的签字；④对其审计范围未执行必要的审计程序，且未发表任何审计意见的审计报告能证明什么？⑤审计报告是否符合会计准则及技术规范；⑥张素文在撤销审计报告后不久将事务所转让给刘树彬，更换手机号、离开注册会计师行业与陈某某夫妇得知该事务所撤销《审计报告》后多次到该事务所吵闹，并经常打电话威胁张素文是否有关系；⑦张素文所说的，刘树彬私下收了陈某某、费某某7、8000元钱，她是被刘树彬蒙骗是否属实？⑧中大会计师事务所是否能当庭认定涉案房产的购房款已经实际返还？
二、关于兴华公司的企业性质
1、陈某某、费某某2人一再确认可以执行查封的房产因而不需要认定兴华公司的企业性质
前述已经说明：⑴在该案执行卷中费某某承认二人共同成立兴华摩托车销售公司；⑵陈某某、费某某签字的历次笔录中已经承认查封房屋为公司出资购买，两人都对房产抵押没有提出异议并一再承诺不能还款可以处理查封的房屋。在当时情况已无需认定兴华公司的企业性质，不能因事后多年陈某某、费某某改口否认自认的事实而改变。
2、退一步，如果现在因为认定真假集体的机构已经被撤销而无法认定，首先要明确本案查封拍卖房产是否必须以认定假集体为前提；其次不能认定的责任该有谁承担；最后现有证据能否认定兴华公司实为陈某某、费某某个人所有。
⑴兴华公司被吊销后陈某某实际控制着兴华公司的印章、帐册、记账凭证、重要文件及全部财产，既不交给上级主管部门也不按要求交给法院，致使兴华公司无法清算理应承担兴华公司的对外债务
1999年8月16日一审法院对陈某某的询问笔录中记载：你们现库存多少台摩托车?答大约200台左右，幸福100台左右。价格多少？答300万左右。
2004年陈某某、费某某以兴华公司名义委托审计提供了兴华公司营业执照、法人代码证、各年度资产负债表、财务账簿、记账凭证等材料，说明兴华公司的印章、帐册、记账凭证、重要文件均由陈某某、费某某掌握；而且依据相关法律公司的股东、董事和负责人因怠于履行义务，导致公司帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
⑵兴华公司从设立到被吊销10几年后的今天一直由陈某某、费某某实际控制并视为个人所有
陈某某、费某某在执行笔录中自认兴华公司前几年上缴管理费，后几年管理费都没有上缴。在另案沈阳市东陵区人民法院（2001）东经初字第812号的庭审笔录中民政企业公司和民政局答辩兴华公司从未向我单位付管理费，我们多次让工商局吊销营业执照。在工商局应民政企业公司要求吊销兴华公司，民政企业公司并撤销陈某某法定代表人多年后为掩盖使用兴华公司资金购房的事实，陈某某、费某某以兴华公司名义委托审计，直到10几年后的本案中仍然以兴华公司名义委托代理人参加诉讼，充分说明兴华公司实际是陈某某、费某某套取福利企业优惠政策的工具，从始至终被陈某某、费某某视为个人所有，公司的财产实际也都归了个人。
⑶一审法院无视大量证据，仅以错误的逻辑、颠倒的责任归责得出荒谬的结论，推翻证据经一审法院调取，真实性也早已经该院确认并经该院审委会审议后做出裁决书的判决不能成立。
东陵区民政局企业公司出具的情况说明本是一审法院调取，真实性也早已经一审法院确认的，时隔多年同一法院怎么能以现在已经注销导致无法核实来否定呢。而且即便无法核实也应该由对当时没有核实负有责任的一方，也就是质疑这份证据的一方承担不利后果。至于所谓的与工商档案中的材料矛盾更是不成立，因为需要判定是否是假集体企业前提一定是工商登记是集体企业，也就是依据工商档案是集体企业，一审法院用前提当结论是明显的逻辑错误。一审法院所谓的“如果该企业名为集体，实为个人，是办不了福利企业”也是同样逻辑。
东陵区民政企业公司向一审法院出具的情况说明证实：兴华摩托车销售公司独立核算，自主经营，自负盈亏。民政企业公司未参与该企业的任何经营管理，没有向该公司投资，没有派遣管理人员，没有收取管理费。这与被上诉人自己提供的东陵区民政企业公司及其经理张文义分别于2007年10月18日的《证实材料》互相印证。至于在营业执照被吊销后免去了陈某某法定代表人，这是针对挂靠的假集体被吊销后正常善后处理，怎么又成了不是假集体的依据。而且2002.04.11对费某某的执行笔录说明费某某认可兴华公司的债权债务没有主管单位接收，陈某某、费某某以兴华公司名义委托审计提供了兴华公司的印章、帐册、重要文件，说明这些材料均由陈某某、费某某掌握。我方证据4沈阳市东陵区人民法院法庭审理笔录显示：该案被告为兴华摩托车销售公司、沈阳市东陵区民政局、沈阳市东陵区民政企业公司，在审理过程中查明兴华公司只是挂靠，上级主管部门不承担责任，因此原告撤销了对民政局和民政企业公司的诉讼，被告民政企业公司和民政局答辩：兴华摩托车从未向我单位付管理费，我们多次让工商局吊销营业执照，这也说明了为什么营业执照被吊销及吊销后民政企业公司免去了陈某某法定代表人。
至于审计机关对公司的审计，是已经被免去法定代表人的陈某某假借已被注销的兴华公司的名义委托的，并且已经被撤销了，这样一份毫无基础、也早已不存在的证据怎么反倒成了证明不是假集体的证据。
我方的证据6——沈阳市工商局档案室中查到的兴华摩托车销售公司《企业申请开业登记注册书》说明成立兴华摩托车销售公司时陈某某的实际身份为市化工学院司机，并不是东陵区民政企业公司职工。
4、关于对陈某某涉嫌侵占公司财产罪的举报未能立案更是不能成为证明不是假集体的证据
在历经十年执行案件毫无进展，而陈某某一再向一审法院表示，兴华公司为集体性质企业；甚至公然当庭叫嚣民事是民事，刑事是刑事，如果犯罪愿意承担法律责任，但不归民事法庭审理。万般无奈之下，我方只能另寻出路，既然陈某某说兴华公司为集体性质企业，假设真的如此，陈某某占用兴华公司资金127万元用于个人购买房屋铁证如山，于是于2009年向东陵区人民检察院举报，后来被转至公安局东陵区分局。东陵区分局依法传讯了陈某某，就举报的问题陈某某拿出中大会计师事务所的《审计报告》用于证实由兴华公司出具支票127万后，该款已经陆续由陈某某的家属用现金归还，不构成犯罪。我方后来了解到东陵区人民检察院曾到中大会计师事务所了解，由于该事务所利用在审计上的专业优势地位误导了司法机关，致使该案未能立案。在陈某某利用私人关系诱使中大会计师事务所出具虚假的《审计报告》被揭穿，《审计报告》被该事务所撤销后，陈某某为了逃避刑事责任又拿出了刚刚作出的《二级××证》，我方高度怀疑《××证》的真实性，但当我方再次举报时因已经超过侵占公司财产罪的最长追诉时效而最终无法立案。
显而易见，这个过程只能证明陈某某为达到非法目的，肆无忌惮、不择手段；也反应出我方投诉无门，怎么能成为证明不是假集体的证据呢。
三、费某某历次开庭的嚣张表现而且谎话连篇
无论是2011年4月13日听证会还是2017年6月5日本案的开庭过程，费某某一直咆哮公堂，肆意撒泼，对于执行笔录中其夫妻屡次签字认可的内容矢口否认。在我方指出这些内容不容抵赖后，费某某对一审法院从院领导到执行法官及我方代理人肆意诽谤、辱骂，更是承认曾向该院执行局原局长林长涣送过10万块钱（在一审法院2015年再次查封房产时曾对执行人员叫嚣此事，因而在执行局人人皆知）。对此我方申请调取2017年6月5日庭审录像。
仅以2017年6月5日开庭笔录为例：对于法庭出示的2001.08.13执行笔录、2001.12.13执行笔录、2002.03.14执行笔录白纸黑字，铁证如山。对于自己签字确认的内容不是说与本案无关，就是否认本人的签字。对于法庭要求其提供兴华公司的账目，明明一直控制着却凭空说法院拿走了。法院问何时知道1999年8月16日查封的房产被查封了，竟然说2006、07年左右才知道。
陈某某、费某某对外另有多起恶意逃债，仅本金就几百万；在本案中变卖被贵院查封的价值300万左右的摩托车后据为己有；拖欠我方本息已达2000万，还仍在使用被法院查封的房产，单单计算租金已经几百万，至今没有偿还一分钱，这些都证据确凿，不容抵赖。其得到的不义之财够生活几辈子的，竟然到处以受害者自居。
综上所述，这个仅仅通过该案的执行卷宗即可清楚查明的简单执行案件，竟然拖延了16年仍然遥遥无期，陈某某、费某某在本案中贿赂法官、审计人员、威胁证人、伪造证据、变卖被贵院查封财产，我方都有充分的证据，多次向一审法院要求对其依法处理，其2人却毫发无损。而我方付出16年的时间精力和大量费用至今没收到1分钱。恳请二审法院主持公道，依法驳回2被上诉人诉讼请求，并追究2被上诉人的法律责任。
陈某某、费某某、兴华摩托车厂二审答辩：
一、一审法院依证据认定事实，客观公正
上诉人向一审法院提供的证据大多来自上海摩托车有限公司（以下简称上海公司）与沈阳兴华摩托车销售公司（以下简称兴华公司）买卖合同纠纷一案的执行卷宗中的执行笔录，在这些笔录中，没有一份笔录能够证明被上诉人同意用私人房产替兴华公司偿还债务。上诉人的说法都是从笔录中断章取义、任意组合笔录、主观臆断的结果。没有一份确实充分的证据能支撑上诉人的观点。上诉人称证据未经质证这一说法是没有根据的，上诉人在上诉状中承认2016年6月5日市中院专门开庭质证，在开庭质证中，法官对调取的证据依法组织双方当事人质证，而上诉人却说没有质证。上诉人不顾事实，颠倒黑白，有悖诚信。上诉人称，一审法院片面的选择性认定证据，这一说法是上诉人的单方理解，证据需与本案有关联性，与本案无关的所谓证据，让人民法院如何采信？如何认定？
二、兴华公司企业性质是集体企业毫无争议
被上诉人向一审法院提供了兴华公司注册登记的全部档案资料，其中包括开办主体证明、出资证明、批复文件、人员编制批复、验资报告及法定代表人任、免文件等一系列证据，这些证据足以证明兴华公司是集体企业。
张文义及东陵区民政局2007年10月18日的两份《证实材料》，最早出现在执行卷中，被上诉人就此两份证据问过执行法官，执行法官表明不是执行法官调取，是申请人送来的，当时被上诉人要求找出具《证实材料》的张文义出庭接受被上诉人询问、质证，执行法官不同意。因此被上诉人有理由怀疑该证据的真实性及来源的合法性。因为同是张文义在2014年12月1日，市中院执行局法官对张文义的询问笔录中，张文义明确表明：兴华公司为集体企业。该证据是法官当面询问，来源合法、真实有效。也与兴华公司开办时张文义在工商档案中出具的《资信证明》上盖章相互印证。充分说明东陵区民政局企业公司是兴华公司的开办人、投资人。
三、关于陈某某涉嫌侵占公司财产罪的举报问题
上诉人先后两次实名举报陈某某侵占兴华公司127万元用于个人购房。2009年沈阳市东陵区检察院将该案交由东陵区公安分局侦查，东陵区公安分局经过侦察、调查、传唤证人，并到辽宁中大会计师事务所查阅原始凭证，最终认定陈某某没有侵占公司的财产，决定不予立案。2011年祝大民再次向沈河区公安分局实名举报陈某某涉嫌上述犯罪行为，沈河区公安分局与东陵区公安分局结论相同，也是不予立案。
在先后两次实名举报过程中，上诉人主客观也是承认兴华公司是集体企业，公安机关两次侦察也是基于兴华公司为集体企业，通过两次举报，公安机关两次立案前审查，进一步证明兴华公司是集体企业。两公安机关分别作出不予立案的结论再次证明陈某某归还兴华公司购房款的事实成立。
综上所述，兴华公司为集体所有制企业，陈某某借用兴华公司支票支付的购房款已归还的证据确实、充分，先后相互印证。故请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，1996年7月19日，陈某某取得了东陵区9门房产的所有权证书。上诉人认为该房产系兴华摩托车公司出资购买，应为该公司所有。而被上诉人认为，其已经现金归还。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，一审法院认定该房产属于陈某某个人所有无误。上诉人提出的证据无法证明该房产产权关系发生变动。故不能将案涉房产认定为兴华摩托车公司所有。
关于兴华摩托车公司企业性质。根据工商机关核准的营业执照记载，兴华摩托车公司为集体企业。上诉人提供的证据不足以充分证明兴华摩托车公司为陈某某、费某某个人所有。
陈某某、费某某就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故不得执行该执行标的。
综上所述，上海幸福摩托车有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

审判长 高菡
审判员 黄海洋
审判员 倪立新

书记员： 周明静