海城市甘泉建筑工程有限公司、张某某诉鞍山凯达房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

海城市甘泉建筑工程有限公司
陈贤文（辽宁海城大维法律服务所）
张某某
马云鹤（辽宁同方律师事务所）
鞍山凯达房屋开发有限公司
李强（辽宁明岳律师事务所）

上诉人（原审被告）:海城市甘泉建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市甘泉镇甘泉街。
法定代表人:韩树存，该公司经理。
委托代理人:陈贤文，海城市大维法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体户，住辽宁省海城市兴海管理区新华小区。
委托代理人:马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:鞍山凯达房屋开发有限公司，住所地辽宁省海城市海州管理区艺新街道。
法定代表人:陈学德，该公司董事长。
委托代理人:李强，辽宁明岳律师事务所律师。
原审被告:张世印，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体户，住辽宁省海城市海州管理区新立小区。
委托代理人:马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
原审原告鞍山凯达房屋开发有限公司（以下简称凯达公司）与原审被告海城市甘泉建筑工程有限公司（以下简称甘泉公司）、原审被告张世印、原审被告张某某建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院于2009年11月12日作出（2009）海民南初字第00142号民事判决，张世印、张某某不服，向本院提出上诉，本院于2011年5月18日作出（2011）鞍民一终字第161号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。海城市人民法院重审后，于2012年3月18日作出（2011）海民一初字第00206号民事判决，甘泉公司、张某某不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人甘泉公司的委托代理人陈贤文，上诉人张某某以及原审被告张世印的委托代理人马云鹤（其亦是张某某的委托代理人），被上诉人凯达公司的委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为:上诉人张某某与原审被告张世印系没有资质的实际施工人，其借用上诉人甘泉公司的名义进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（二）项  :“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”张世印、张某某以甘泉公司名义与凯达公司于2007年5月21日签订的《建设工程施工合同》及2007年9月6日签订的《建设工程承包协议书》系无效合同，但该争议工程现已完工，并已交付凯达公司使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定，建设工程施工合同虽然无效，但工程已经交付使用，且发包人未提出工程质量问题，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。该争议工程经辽宁博众工程造价咨询有限公司进行鉴定，核定工程造价金额为3，977，378.92元，而凯达公司共提供专用收款收据共计22张，总计金额4，216，145元，其中2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据与2007年10月17日编号为0000291号数额为155，222元的收款收据记载的顶帐房屋均系506号房屋，上诉人甘泉公司主张系同一房屋抵顶两次工程款，而被上诉人凯达公司辩解2007年10月17日编号为0000291号收款收据抵顶的是房屋，而2007年10月19日编号为0133424号收款收据抵顶的是现金，但其并未提供相应的证据证明其以现金抵顶工程款的事实，故本院认为同一房屋（506号）抵顶两次工程款的事实存在，对编号为0133424号金额为155，220元的收款收据的证明效力不予认定，该155，220元的款项不应计算在凯达公司已支付的工程款范围内。关于2007年9月18日编号为0133402号专用收款收据以及2007年11月2日编号为0033920号专用收款收据所涉及的工程款给付纠纷已另案处理，经法院调解，凯达公司同意给付238，491元工程款，该款可计入凯达公司已给付的工程款中。故原审判决甘泉公司、张世印、张某某于该判决生效后十日内返还凯达公司多支付的工程款238，766.08元有误，应为甘泉公司、张世印、张某某返还凯达公司多支付的工程款83，546.08元（238，766.08元-155，220元），本院予以纠正。
关于上诉人甘泉公司主张凯达公司出具的日期为2007年11月5日编号为0033921号数额为255，000元的专用收款收据与2008年3月17日编号为0000308号数额为251，000元的专用收款收据所记载的顶帐房屋均是14号门点，系同一门点抵顶两次工程款一节，本院认为，虽然两张收款收据中记载的是同一处门点，但该两张收据均有张世印签字，其中2007年11月5日编号为0033921号专用收款收据，凯达公司陈述其将14号门点卖与罗宏旗，罗宏旗将钱交给付春凯后，付春凯又将钱交给张世印，张世印在收款收据上签字；而张世印陈述其未收到门点，也未收到钱，其签字是要把该收据拿到甘泉公司，由付春凯向甘泉公司交付该门点，但张世印并未提供相关的证据证明其陈述的真实性，故应认定张世印收到此笔款项；关于2008年3月17日编号为0000308号专用收款收据写有“张世印购楼款收到的字样”，付春凯陈述并举出相关生效法律文书证明罗宏旗交付14号门点的款项后，又把14号门点退还给付春凯，并调换至9号门点，故14号门点仍为付春凯所有，后付春凯将14号门点卖出，将所得购楼款给付张世印，张世印也认可收到此笔款项。故14号门点不存在重复顶帐的事实，对上诉人的此项主张，本院不予支持
关于上诉人张某某及上诉人甘泉公司主张对凯达公司提供的22张专用收款收据中只认可其中有甘泉公司盖章的8张专用收款收据，其余因票据中所涉及房产并未抵顶给二上诉人，故不能作为抵顶工程款的证据一节，本院认为，22张专用收款收据中有8张盖有甘泉公司的财会专用章，其余14张虽无甘泉公司的财会专用章，但均有实际施工人张世印或张某某的签字，除了2007年9月18日编号为0133402号数额为182，291元的收款收据及2007年11月2日编号为0033920号数额为56，200元的收款收据记载的顶帐房屋凯达公司并未实际交付，以及2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据系重复顶工程款外，上诉人张某某及甘泉公司并未提供证据否定其余有争议的收款收据的证明效力，故对上诉人张某某及上诉人甘泉公司的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人甘泉公司主张其对2007年9月6日的《建设工程承包协议书》不予认可以及上诉人甘泉公司、张某某主张其不存在违约一节，本院认为，因张某某与张世印是争议工程的实际施工人，二人并无施工资质，故其与付春凯签订的该份《建设工程承包协议书》系无效合同，对于违法承包建设工程，虽然在工程质量合格的前提下可以参照协议约定取得工程款，但并不能当然取得与有效合同相等的其他权利，故双方虽在协议中约定了违约金，但该违约金因合同无效并不能受到法律的保护。故原审法院判决甘泉公司、张世印、张某某于判决生效后七日内给付凯达公司违约金300，000元一节错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、撤销海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第二、三、四项；
二、变更海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第一项为上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张某某、原审被告张世印于本判决生效后十日内返还被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司多支付的工程款83，546.08元，并为被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司出具正式发票；
三、上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张某某、原审被告张世印对上述第二项判决的款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11，800元，二审案件受理费18，376元，共计30，176元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张某某负担6035.2元，被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担24，140.8元。诉讼前鉴定费11，000元由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担；重审中鉴定费40，000元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张某某及原审被告张世印承担20，000元，由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担20，000元。
本判决为终审判决。

本院认为:上诉人张某某与原审被告张世印系没有资质的实际施工人，其借用上诉人甘泉公司的名义进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（二）项  :“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”张世印、张某某以甘泉公司名义与凯达公司于2007年5月21日签订的《建设工程施工合同》及2007年9月6日签订的《建设工程承包协议书》系无效合同，但该争议工程现已完工，并已交付凯达公司使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  规定，建设工程施工合同虽然无效，但工程已经交付使用，且发包人未提出工程质量问题，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。该争议工程经辽宁博众工程造价咨询有限公司进行鉴定，核定工程造价金额为3，977，378.92元，而凯达公司共提供专用收款收据共计22张，总计金额4，216，145元，其中2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据与2007年10月17日编号为0000291号数额为155，222元的收款收据记载的顶帐房屋均系506号房屋，上诉人甘泉公司主张系同一房屋抵顶两次工程款，而被上诉人凯达公司辩解2007年10月17日编号为0000291号收款收据抵顶的是房屋，而2007年10月19日编号为0133424号收款收据抵顶的是现金，但其并未提供相应的证据证明其以现金抵顶工程款的事实，故本院认为同一房屋（506号）抵顶两次工程款的事实存在，对编号为0133424号金额为155，220元的收款收据的证明效力不予认定，该155，220元的款项不应计算在凯达公司已支付的工程款范围内。关于2007年9月18日编号为0133402号专用收款收据以及2007年11月2日编号为0033920号专用收款收据所涉及的工程款给付纠纷已另案处理，经法院调解，凯达公司同意给付238，491元工程款，该款可计入凯达公司已给付的工程款中。故原审判决甘泉公司、张世印、张某某于该判决生效后十日内返还凯达公司多支付的工程款238，766.08元有误，应为甘泉公司、张世印、张某某返还凯达公司多支付的工程款83，546.08元（238，766.08元-155，220元），本院予以纠正。
关于上诉人甘泉公司主张凯达公司出具的日期为2007年11月5日编号为0033921号数额为255，000元的专用收款收据与2008年3月17日编号为0000308号数额为251，000元的专用收款收据所记载的顶帐房屋均是14号门点，系同一门点抵顶两次工程款一节，本院认为，虽然两张收款收据中记载的是同一处门点，但该两张收据均有张世印签字，其中2007年11月5日编号为0033921号专用收款收据，凯达公司陈述其将14号门点卖与罗宏旗，罗宏旗将钱交给付春凯后，付春凯又将钱交给张世印，张世印在收款收据上签字；而张世印陈述其未收到门点，也未收到钱，其签字是要把该收据拿到甘泉公司，由付春凯向甘泉公司交付该门点，但张世印并未提供相关的证据证明其陈述的真实性，故应认定张世印收到此笔款项；关于2008年3月17日编号为0000308号专用收款收据写有“张世印购楼款收到的字样”，付春凯陈述并举出相关生效法律文书证明罗宏旗交付14号门点的款项后，又把14号门点退还给付春凯，并调换至9号门点，故14号门点仍为付春凯所有，后付春凯将14号门点卖出，将所得购楼款给付张世印，张世印也认可收到此笔款项。故14号门点不存在重复顶帐的事实，对上诉人的此项主张，本院不予支持
关于上诉人张某某及上诉人甘泉公司主张对凯达公司提供的22张专用收款收据中只认可其中有甘泉公司盖章的8张专用收款收据，其余因票据中所涉及房产并未抵顶给二上诉人，故不能作为抵顶工程款的证据一节，本院认为，22张专用收款收据中有8张盖有甘泉公司的财会专用章，其余14张虽无甘泉公司的财会专用章，但均有实际施工人张世印或张某某的签字，除了2007年9月18日编号为0133402号数额为182，291元的收款收据及2007年11月2日编号为0033920号数额为56，200元的收款收据记载的顶帐房屋凯达公司并未实际交付，以及2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据系重复顶工程款外，上诉人张某某及甘泉公司并未提供证据否定其余有争议的收款收据的证明效力，故对上诉人张某某及上诉人甘泉公司的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人甘泉公司主张其对2007年9月6日的《建设工程承包协议书》不予认可以及上诉人甘泉公司、张某某主张其不存在违约一节，本院认为，因张某某与张世印是争议工程的实际施工人，二人并无施工资质，故其与付春凯签订的该份《建设工程承包协议书》系无效合同，对于违法承包建设工程，虽然在工程质量合格的前提下可以参照协议约定取得工程款，但并不能当然取得与有效合同相等的其他权利，故双方虽在协议中约定了违约金，但该违约金因合同无效并不能受到法律的保护。故原审法院判决甘泉公司、张世印、张某某于判决生效后七日内给付凯达公司违约金300，000元一节错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、撤销海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第二、三、四项；
二、变更海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第一项为上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张某某、原审被告张世印于本判决生效后十日内返还被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司多支付的工程款83，546.08元，并为被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司出具正式发票；
三、上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张某某、原审被告张世印对上述第二项判决的款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11，800元，二审案件受理费18，376元，共计30，176元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张某某负担6035.2元，被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担24，140.8元。诉讼前鉴定费11，000元由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担；重审中鉴定费40，000元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张某某及原审被告张世印承担20，000元，由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担20，000元。

审判长：徐琼
审判员：张瑞虹
审判员：徐云龙

书记员：陈昆