海南中航鑫建设工程集团有限公司银川分公司与金志才、周某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

原告：海南中航鑫建设工程集团有限公司银川分公司，住宁夏银川市金凤区满城南街8号，统一社会信用代码9164010607381593XR。
法定代表人：陈恩明，该公司经理。
委托代理人：和明，宁夏和仁律师事务所律师。
委托代理人：骆光云，该公司项目经理。
被告：金志才，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区，
被告：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区，
委托代理人：周长彧（周某某儿子），男，xxxx年xx月xx日出生，

原告海南中航鑫建设工程集团有限公司银川分公司诉被告周某某、金志才案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2018年9月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人和明和骆光云、被告金志才、被告周某某委托代理人周长彧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，一、判令不执行在宁夏回族自治区永宁县交通局未结工程款164万元；二、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年6月28日黑龙江省大庆市龙凤区人民法院2018黑06**执异30号执行裁定驳回原告关于涉案的未结工程款属于以原告名义施工的实际垫资施工人骆光云所有的执行异议申请，按相关法律规定，该未结工程款系原告的实际施工人骆光云的投入及应得收益，依据最高人民法院关于执行工作若干问题的规定第78条第二款，若必须执行已被承包或租赁的企业法人分分支机构财产的，对承包人或承租人投入及应得收益应依法保护。依据最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知第2条规定，只能执行被执行人的财产，是法院强制执行的基本法律原则。故原告诉请法院排除执行在宁夏永宁县交通局未结工程款164万元。
二被告辩称，一、原告系海南中航鑫建设工程集团有限公司的分支机构，其与总公司之间关系应受公司法调整。如果对一个分公司民事行为适用公司法关于公司与分公司之间的规则让公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，有违权利义务对等原则和法律适用的统一性。二、原告以分公司名义注册，应受公司法确立的基本规则调整。至于原告提出的其与总公司关于银川分公司的经营模式、权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，不具有对抗第三人的法律效力。三、原告与总公司之间的内部承包合同，不属于执行规定第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形，最高院认为此种情形订立的承包合同表面是内部承包，实质上是对建设工程施工企业资质的租赁或有偿使用，这种情况为法律、司法解释所禁止。因此即便能够认定原告实际经营者与原告之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，亦不应包括在执行规定第78条规定的承包经营之列。四、建设工程行业当中存在不少企业或个人并不具备施工资质而通过承包或租赁的形式，借用公司的资质，这种行为明确被法律所禁止。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑法第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或以其它方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。根据最高院关于审理建设工程案件的司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。可见法律明确禁止以任何形式借用资质，即原告的收益并非法律所保护的收益，并不享有足以排除执行行为的权利。五、执行承包法人分支机构，对于承包人或租赁人合法收益保护的问题。最高法院执行规定第78条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。该规定对于承包人或承租人的投入及应得收益应当只是合法收益，即在法律规定所允许的范围进行承包或租赁法人分支机构，投资人对此产生的投资以及收益是受到法律保护的。本案原告的投入以及收益因违反国家法律规定，并不合法，不受法律之保护。综上原告的实际经营控制人从事该行业多年，应知道国家关于建设工程施工方面的法律规定，但仍坚持选择这种方式来获取法律所不容的利益，其亦应知道由此将带来不受法律所保护的后果，因其对外以原告名义从事民事活动，其就应当依法承担责任，故原告提出的异议，不足以阻却法院的强制执行。
原告向本院提交如下证据：
证据一、2013龙执字393-2号、394-2号裁定书复印件各1份、2013龙执字393-2号、394-2号协助执行通知书复印件各1份、2018黑06**执异30号裁定书复印件1份。欲证明，原告对2013龙执字393-2号、394-2号裁定书不服，提出了执行异议，对2018黑06**执异30号裁定书不服提起本案诉讼。二份执行裁定中涉及的执行案件，是否是在执行了中航鑫黑龙江分公司财产后不能执行，才执行总公司及其它分公司财产不确定，因此2013年法院直接执行原告财产，执行程序违法。二被告质称，对真实性无异议，法院在几年执行过程中通过相关执行程序已经穷尽了执行手段，无论是中航鑫总公司还是黑龙江分公司都没有财产可供执行，同时公司法和最高院指导意见，并没有要求只有总公司没有财产才能够执行分公司财产，最高院认为分公司财产属于公司所有。本院予以采信。

证据二、证明2份。欲证明，涉案的164万元工程款属于原告项目经理也就是实际施工人骆光云个人的投入和收益。二被告质称，真实性有异议，该二份证明是由原告及原告总公司出具的，不具有客观性和真实性，如果是建设单位永宁县交通运输局出具的，我们认可客观性和真实性，另外即使如原告所说实际施工人是骆光云，也是违反国家法律规定的不具备施工资质的非法挂靠的施工行为，不受法律保护。永宁县交通局也不可能承认并将剩余工程款支付给骆光云，只会认可是原告总公司的施工行为。本院认为，该证据系原告和原告总公司自行出具，二被告不认可，本院不予采信。
证据三、永宁县农民工工资保证金缴纳确认书1份、150万元收据1份、结算票据3份、进账单1份、明细1张（以上均为复印件与原件核对无异，原件退回）。欲证明，涉案的工程款164万元全部由骆光云投入。二被告质称，对真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据能够证明原告或原告总公司在招标及施工永宁县交通局的工程时收到过骆光云交给原告的150万元，及原告总公司在施工过程中委托案外人骆光云代为交纳农民工保证金，仅此而已。因为永宁县人社局出具的正规票据对应的单位是原告总公司。本院对该组证据真实性予以采信。
证据四、内部承包合同复印件1份（与原件核对无异，原件退回）、合同协议书复印件1份（原件存放于原告总公司）。欲证明，涉案工程款164万元属于原告及骆光云的，与中航鑫总公司及黑龙江分公司无关，中航鑫总公司及黑龙江分公司都有自己的财产。二被告质称，对合同协议书复印件真实性无异议，对证明问题有异议。对内部承包经营合同书原件真实性及证明问题均有异议。内部承包经营合同与工程合同在主体上不具有一致性，工程是总公司中标，内部经营合同是原告与骆光云签订的。二份合同主体不一致，没有连续性。原告称涉案164万元工程款与总公司无关，但是原告提交的施工合同是永宁县交通局与原告总公司签订的，原告的说法不能成立。本院对该组证据真实性予以采信。
证据五、协议书复印件1份、买卖合同复件1份、客户订货合同复印件1份、水泥采购合同复印件1份、地坪施工合同复印件1份、施工机械压机协议复印件1份、承包合同复印件1份、质量检测合同复印件1份、施工协议复印件1份（均与原件核对无异，原件退回）。欲证明，涉案164万元工程款都是原告实际施工人骆光云自己的投入，与中航鑫总公司及分公司无关。二被告质称，对真实性及证明的问题均有异议，即使证据是真实的，也只能证明骆光云签过几个合同而已，不能证明原告诉请。因为涉案的164万元工程是永宁县交通局与被执行人即本院原告总公司签订并由其施工，即使骆光云在此过程中有过投入，也只是与原告总公司之间内部关系，不对外发生法律效益。因该组证据均涉及案外人签章，相关签章人员未到庭，本院结合其它证据及原、被告陈述对该证据进行综合认定。
证据六、工资表18页（与原件核对无异，原件退回）、书面凭证复印件1组（当庭出示原件后并收回原件，庭后3日内提交复印件，逾期不交视为未举证）。欲证明，永宁县交通局没有给骆光云拨付工程款，但骆光云自己垫款向涉案工程工人支付了工资，并向供应商支付了材料款。此组证据是骆光云支付工资及材料款的凭证。二被告质称，对真实性及证明问题均有异议，该组证据是原告提供的自己制作的凭证，即使票据是真实的，也只能证明骆光云支付过这些款项，不能证明该工程的施工方由原告总公司转为了案外人骆光云，即案外人支付了这些费用是个人行为还是职务行为还是垫付行为不能确定。因该组证据均涉及案外人签章，相关签章人员未到庭，本院结合其它证据及原、被告陈述对该证据进行综合认定。
二被告未向本院提交证据。
经审理查明，原告系海南中航鑫建设工程集团有限公司的分公司。经本院生效判决认定中航鑫黑龙江分公司欠付二被告货款，二被告向本院申请执行，本院龙执字393-2号执行裁定书、394-2号执行裁定书裁定扣留海南中航鑫建设工程集团有限公司在永宁县交通局未结工程款164万元，并向永宁县交通局送达了协助执行通知书。原告提出异议，认为被执行人为中航鑫黑龙江分公司，而非原告，永宁县交通局处有未结工程款，而非到期债权，未结工程款是原告独立核算财产，请求撤销393-2号和394-2号执行裁定书裁定。本院2018黑06**执异30号执行裁定驳回了原告的异议申请，原告不服该裁定提起本案。
另查，海南中航鑫建设工程集团有限公司与永宁县交通运输局签订合同协议书，海南中航鑫建设工程集团有限公司承包永宁县交通运输局开发的永宁县城中公交综合停保场工程，计划开工日期2015年12月20日。2016年1月10日骆光云与原告签订内部承包经营合同书，约定永宁县城中公交综合停保场工程由骆光云包工包料承包，骆光云交纳了农民工工资保证金等费用。
本院认为，2013年经本院生效判决认定海南中航鑫建设工程集团有限公司黑龙江省分公司欠付二被告货款，二被告申请本院执行，经本院执行至今未执行到海南中航鑫建设工程集团有限公司黑龙江省分公司的财产，本院根据二被告申请冻结中航鑫建设工程集团有限公司在永宁县交通运输局的未结工程款，根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本院以上执行措施程序合法。原告诉称，本院冻结的未结工程款系永宁县城中公交综合停保场工程款，永宁县城中公交综合停保场工程由海南中航鑫建设工程集团有限公司承包，之后海南中航鑫建设工程集团有限公司的分公司即原告将该工程内部承包给骆光云，工程由骆光云投入并实际施工，该未结工程款系骆光云的投入及应得收益。原告认为根据《最高法院关于法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”之规定，本院应排除执行在宁夏永宁县交通局未结工程款。对此，本院认为，上述执行规定第78条规定的承包或租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式，企业或个人以承包、租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，不应包含在该条保护范围之内。本案中骆光云系公民个人，不具备建筑施工资质，却与原告签订内部承包合同，用海南中航鑫建设工程集团有限公司资质施工涉案工程，其行为违反有关建筑法律及司法解释规定，故原告和骆光云签订的内部承包合同不具有对抗第三人的法律效力，亦不包括在上述执行规定第78条规定之中，因此原告对涉案未结工程款提出的异议，不足以阻却人民法院的强制执行。综上，依照《公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百一二条，《最高法院关于法院执行工作若干问题规定（试行）》第78条之规定，判决如下：

驳回原告海南中航鑫建设工程集团有限公司银川分公司的诉讼请求。
案件受理费19560元，由原告海南中航鑫建设工程集团有限公司银川分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审判长 张春丽
人民陪审员 孟范忠
人民陪审员 林君

书记员： 曲媛媛