洪某某与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、马某某机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：洪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江西省宜春市。
　　委托诉讼代理人：李铭，上海必和律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：潘婷，上海必和律师事务所律师。
　　被告：马某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住安徽省。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
　　负责人：陈雪松，总经理。
　　委托诉讼代理人：辛剑飞，上海市华通律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：项雄飞，上海市华通律师事务所律师。
　　原告洪某某诉被告马某某、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年12月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李铭、被告马某某及被告保险公司的委托诉讼代理人项雄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告洪某某向本院提出诉讼请求：医疗费人民币(以下币种同)12,836.33元、住院伙食补助费230元、营养费2,400元、护理费3,000元、残疾赔偿金125,192元、精神损害抚慰金5,000(交强险内优先受偿)、误工费12,800元、交通费300元、衣物损失费200元、鉴定费2,000元、律师费8,000元，上述费用由被告保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，超出及不属于保险理赔部分由被告马某某承担赔偿责任。事实和理由：2018年1月25日在位于上海市浦东新区海科路XXX号处,被告马某某驾驶车牌为皖KTXXXX机动车(车主为被告马某某),由于其驾车时疏于观察,违规驾驶行为导致与正在驾驶车辆的原告发生碰撞,致原告受伤。交警部门认定被告马某某在此次交通事故中负全责。原告在经医疗结束后,经司法鉴定机构鉴定其由于交通事故受伤,致右肩关节功能障碍,构成XXX伤残并附休息期至评残前一日,营养期60日,护理期60日。牌号为皖KTXXXX的车辆在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险。
　　被告马某某辩称，对交通事故发生及责任认定无异议。同意承担律师费3,500元。
　　被告保险公司辩称，对交通事故发生及责任认定无异议。肇事车辆的交强险及商业三者险(100万元，不计免赔率)均投保在被告保险公司，事发时系在保险期间内。同意在保险范围内承担赔偿责任。事发后被告保险公司垫付原告现金10,000元，要求在本案中一并处理。医疗费总金额无异议，要求扣除伙食费和非医保。住院伙食补助费无异议。营养费认可30元/天。护理费认可40元/天。误工费不认可。残疾赔偿金，20年无异议，居住情况由被告保险公司核实后发表意见。精神损害抚慰金，如果有伤残，认可5,000元每级。如果无伤残，则不认可。交通费认可200元。衣物损失费不认可。鉴定费，商业险内按责承担。律师费不属于保险范围。对于原告的伤残等级、营养期、护理期、休息期均有异议申请重新鉴定。
　　本院经审理认定事实如下：2018年1月25日，被告马某某驾驶皖KTXXXX小轿车行驶至本市浦东新区区海科路XXX号处，适遇原告驾驶牌号沪C3XXXX小轿车(车上乘坐案外人苏鑫)行驶至此，两车相撞，造成原告及案外人苏鑫受伤、车辆损坏的交通事故。经交警认定，被告马某某对本次事故承担全部责任，原告洪某某无责任，案外人苏鑫无责任。事故发生后，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，原告因交通事故致伤，构成XXX伤残。伤后治疗休息至评残前一日，护理期60天，营养期60天。
　　另查明：1、被告保险公司系皖KTXXXX车辆的交强险、商业三者险(限额为1,000,000元、不计免赔率)承保人，事发时在承保期内。2、2014年3月14日起至2018年6月14日，原告居住在上海市浦东新区华夏二路XXX弄XXX号XXX室。
　　2018年6月5日，案外人上海弘帜门窗有限公司出具误工证明，证明原告系案外人上海弘帜门窗有限公司员工，月收入为3,200元，因本次交通事故误工107天，扣除其误工收入11,200元。
　　审理中，原、被告确认被告保险公司事发后为原告垫付现金10,000元，均同意在本案中一并处理。原告与被告马某某对律师费按3,500元计赔合意一致，被告马某某当庭向原告支付3,500元。被告保险公司表示本起事故另一名伤者在被告保险公司处未发生理赔。
　　经被告保险公司申请，本院依法委托司法鉴定科学研究院对原告因本次交通事故造成的伤残等级、营养期、休息期、护理期进行重新鉴定。鉴定意见为原告右肩部在自身退变的基础上遭受交通伤，目前后遗右肩关节功能障碍，构成人体损伤XXX伤残(外伤系同等因素，参与程度拟为45%-55%)。伤后休息120日，护理60日，营养60日。为此，被告保险公司支付重新鉴定费4,500元。被告保险公司对重新鉴定意见书无异议，认可参与度50%。原告对重新鉴定意见书真实性、合法性、关联性均无异议，对于XXX伤残等级予以认可，对参与程度拟为45%-55%的真实性、合法性予以认可，对与本案的关联性不予认可，认为计算伤残赔偿金、精神损害抚慰金时应排除参与度。
　　本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交警部门就本次事故的责任认定符合事实及法律规定，本院予以采纳，并据此确定当事人的赔偿责任。依据进行重新鉴定的鉴定部门出具的意见，可以证实原告洪某某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但因此类影响并不是侵权责任法等法律规定的过错，故原告洪某某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故对于被告保险公司认为应按50%计算参与度的主张，本院不予支持。
　　对原告各项诉讼请求，本院确认如下：1、医疗费，被告保险公司对总金额无异议，本院确认12,826.83(已扣除伙食费)。被告保险公司关于非医保部分不予理赔的主张，加重了投保人的义务，显失公平，本院不予采纳。2、住院伙食补助费，被告保险公司无异议，本院予以确认。3、营养费，结合原告鉴定意见及相关标准，原告主张合理，本院予以确认。4、护理费，结合原告鉴定意见及相关标准，原告主张合理，本院予以确认。5、误工费，按照原告提供的误工证明，本院确认误工费11,200元。6、残疾赔偿金，按照原告提供的材料其应按城镇标准计赔，本院确认残疾赔偿金125,192元。7、精神损害抚慰金，结合相关标准，本院确认5,000元。原告主张精神损害抚慰金在交强险内优先偿付，于法不悖，自可准许。8、交通费，原告未提供证据予以证明，被告保险公司认可200元，本院予以确认。9、衣物损失费，原告未提供相关凭证，本院不予支持。10、鉴定费2,000元，该项系原告实际损失，本院予以确认，由被告保险公司在商业三者险内赔偿。11、律师费，原告与被告马某某对律师费按3,500元计赔合意一致，于法不悖，自可准许。上述原告可获赔项目中第1-3项合计15,456.83元，由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10,000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿5,456.83元；第4-8项合计144,592元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿34,592元；第10项合计2,000元，由被告保险公司在在商业三者险内赔偿；第11项3,500元，由被告马某某赔偿。综上，被告保险公司合计应赔偿原告162,048.83元，此款与被告保险公司垫付款相抵后，被告保险公司还应赔偿原告152,048.83元；被告马某某应赔偿原告3,500元，此款被告马某某已当庭履行。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：
　　一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪某某152,048.83元；
　　二、被告马某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪某某3,500元(已执毕)；
　　三、驳回原告洪某某的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费3,340元，减半收取计1,670元，由被告马某某负担。重新鉴定费4,500元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：吴建平

书记员：张  燕