河北日昱商贸有限公司与边敬某某证合同纠纷一审民事判决书

原告河北日昱商贸有限公司，地址沙河市建设路中段东侧。法定代表人张新增，该公司经理。
委托代理人高欣，女，河北周行律师事务所律师，一般代理。
委托代理人刘士勇，男，河北周行律师事务所律师，一般代理。
被告边敬德，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住址邯郸市。
委托代理人常锡太，男，河北常锡太律师事务所律师，特别授权。
委托代理人王晓亚，女，河北常锡太律师事务所实习律师，特别授权。

原告河北日昱商贸有限公司与被告边敬德为保证合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，依法由审判员宋炜独任审判，公开开庭进行了审理。原告河北日昱商贸有限公司的委托代理人高欣，被告边敬德及其委托代理人常锡太、王晓亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河北日昱商贸有限公司诉称，2014年10月12日，原告与李继伟、被告边敬德签署《借款及担保合同》，约定李继伟向原告申请贷款人民币壹佰伍拾万元，被告是连带担保人。合同约定借款期限自2014年10月12日至2015年1月12日，利率为月息2%，被告对李继伟的债务承担连带担保责任，保证范围包括贷款本金、利息、及实现债权的费用。合同签订后，原告依约履行了提供贷款的义务，借款期限到期后，借款人李继伟未按照合同约定还本付息，原告多次要求被告承担担保责任，被告均以种种理由推脱，至今一直未履行义务。综上，原告认为双方签署的《借款及担保合同》真实有效，双方构成保证合同关系，被告应当按照约定承担保证责任。故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，依法诉至贵院，请求判令：1、被告偿还借款人民币1500000元（大写：壹佰伍拾万元）并承担利息及违约责任；2、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中原告变更了诉讼请求，变更为要求被告承担借款150万元连带偿还责任。
被告边敬德在法定期间没有提交书面答辩意见，其代理人当庭口头答辩称，1、原告代理人当庭变更诉讼请求不符合法律规定，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，现变更程序不合法;原告的诉求只是请求判决被告偿还借款，但是被告并没有借原告的款，对此请求应当予以驳回。即使在当庭原告变更的请求范围内也没有说让被告承担保证责任。因此，围绕原告诉求来审理的话，原告请求没有法律依据，应当驳回；2、被告边敬某某证期间已过，其已依法免除了担保责任；3、原告已向借款人李继伟进行起诉偿还借款，沙河市人民法院已作出判决并生效，且在执行中，原告选择借款人起诉没列边敬德为被告的行为是对边敬德担保债权的放弃，以此被告也免除了担保责任。
审理中，原告针对自己的主张，提供了以下证据：
1、借款及担保合同。以证明原告、被告以及李继伟签署《借款及担保合同》，合同约定李继伟向原告借款1500000元，借款期限自2014年10月12日至2015年1月12日，利率为月息2%，被告对李继伟的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至规定还款日期止。
2、银行转账凭证。以证明2014年10月13日原告向义达铝业有限公司转账150万元，履行了支付借款的义务。
3、义达铝业有限公司的情况说明。以证明义达铝业有限公司于2014年10月13日收到原告转入150万元，该款作为李继伟的货款，义达铝业有限公司向李继伟销售了相应的货物，义达铝业有限公司指派本案被告及办公室主周某旭多次找借款人李继伟，并于2015年8月13日向其发送律师函。
4、证周某旭出庭作证。以证明李继伟借款到期后，原告多次向被告主张过权利。
质证中，被告表示：被告对原告的提交证据1、2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对证据3有异议，该证明的事实不存在。对申请证人出庭作证有异议，其一、其并没有在举证期限内提出，而是在开庭之前提出，不符合法律的规定；其二、该证人在出庭作证时，没有出示身份证，没有表明身份关系，而且其提供的证人证言是孤证，没有其他证据相佐证，按原告所说证人系原告公司的工作人员，但其与公司之间存在利害关系，其所提供的证人证言的证明力显然不足以支持原告的主张，故对证人提供的证言不应予以采信。
被告针对自己的主张，提供了以下证据：
1、起诉书。以证明原告于2015年11月19日仅起诉债务人李继伟，并没有列边敬德为被告。
2、判决书。以证明沙河市人民法院判决债务人李继伟偿还原告河北日昱商贸有限公司借款本金150万元，并且支付2014年10月12日起至履行完毕之日止按月利率2%支付利息。
3、执行裁定书。以证明沙河市人民法院查封被执行人李继伟妻子刘雅芬所有的位陕西省××梧桐大道××单元××号房××套套，查封期限为三年；查封、扣押被执行人李继伟所有冀Ｅ×××××1东风牌汽车冀Ｅ×××××8五菱牌汽车各一辆，查封期限为二年。
该组证据证明原告在诉讼中只选择了向债务人主张权利，并已进入了执行程序，放弃了向担保人主张权利，被告边敬德已免除了担保责任。
原告经质证表示：原告对被告证据的真实性、合法性没有异议，对证据的来源有异议。本案被告并非是案件的当事人，故对其证据从何而来希望被解释，对三份证据并不能证实被告预证明的情况，没有追加被告边敬德是因为被告是义达铝业的销售副总，其表示帮助原告向李继伟追要借款，所以才未列被告边敬德，但是被告至今没有履行保证责任义务，而且也从义达公司离职，对李继伟的借款也拒绝追讨，所以原告此次提起了保证合同诉讼。原告第一次诉讼要求债务人李继伟偿还借款，而此次诉讼要求被告边敬德依据保证合同的约定承担相应的保证责任。
通过双方质证，本院对原告提交的证据1、《借款及担保合同》和证据2银行转账凭证予以认定；对证据3及证人证言不予采信。对被告提交的证据1起诉书、证据2判决书、证据3执行裁定书予以认定。
经审理查明，2014年10月12日，原告与李继伟、被告边敬德签署《借款及担保合同》，约定李继伟向原告申请贷款人民币壹佰伍拾万元，借款期限自2014年10月12日至2015年1月12日，利率为月息2%，被告对李继伟的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至规定还款日期止，保证范围包括贷款本金、利息、及实现债权的费用。合同签订后，原告依约履行了提供贷款的义务，借款期限到期后，借款人李继伟未按照合同约定还本付息，后原告于2015年11月19日起诉债务人李继伟要求偿还借款人民币1500000元并承担利息及违约责任，本院审理后作出（2015）沙民一初字第1974号民事判决书，判决债务人李继伟偿还原告河北日昱商贸有限公司借款本金150万元，并且支付2014年10月12日起至履行完毕之日止按月利率2%支付利息。判决生效进入执行程序后，沙河市人民法院于2016年7月4日作出（2016）冀0528执518号执行裁定书：“查封被执行人李继伟妻子刘雅芬所有的位陕西省××梧桐大道××单元××号房××套套，查封期限为三年；查封、扣押被执行人李继伟所有冀Ｅ×××××1东风牌汽车冀Ｅ×××××8五菱牌汽车各一辆，查封期限为二年”。2016年8月9日，原告起诉被告要求偿还借款人民币150万元，并承担利息及违约责任。

本院认为，原告起诉书中的诉讼请求为判令被告偿还原告借款人民币1500000元，经过法庭调查被告在债务人李继伟向原告借款人民币1500000元中作连带保证责任，原、被告之间没有借款关系，其请求被告偿还借款人民币1500000元不应予以支持。由于原告委托代理人的代理权限为一般代理，其当庭变更诉讼请求，不但不符合规定且超越了法定权限。即使变更诉讼请求，首先，原告与李继伟及被告所签《借款及担保合同》第五条约定被告承担的是连带保证责任。连带责任保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证，不具有补充性。连带责任的债为不可分之债，即主债务和保证债务属于同一债务，保证人和债务人都负有同时履行偿还全部债务的义务，而不论主债务人的财产是否能够清偿。无论债权人向债务人还是向保证人主张权利，都是针对全部债权，即属于同一诉讼请求，在原告选择起诉债务人李继伟清偿全部债务，且案件本院作出（2015）沙民一初字第1974号民事判决发生法律效力后已在执行中，现若再起诉保证人边敬德清偿全部债务没有法律依据；其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”债务人与保证人是并列关系，当事人对如何起诉有选择权，即债权人可择其一诉讼，债权人起诉债务人和保证人为共同被告，能最大限度保证其债权的实现；起诉保证人的，则只由保证人承担清偿债务的责任，保证人在承担责任后有向债务人追偿的权利；如仅起诉债务人而未起诉保证人的，在诉讼过程中可追加保证人为共同被告，如其不追加保证人，即意味着对担保人保证责任的放弃，而被生效判决确定由债务人承担清偿债务责任后，则不能再行起诉保证人。因为债务仅能清偿一次，债权人不能重复受偿，不论债务人还是保证人只能是一方向债权人清偿债务。本案中，原告之前选择仅起诉债务人李继伟，且已由生效的（2015）沙民一初字第1974号民事判决确定了其债权，并进入了执行程序，如该债权无法全部实现，执行不能，不是债权消灭，在此情况下，如再行起诉保证人边敬德，判决由保证人边敬德承担责任，则原告可以向债务人李继伟主张权利，同时也可以向保证人边敬德主张权利，就会产生重复受偿的情况，这与诉讼法及担保法的立法本意不符，这也是债权人选择债务人起诉而不选择保证人的情况下，视为其放弃向保证人主张权利的原因。原告最初未能选择最有利于其债权的诉讼方式，之后再次起诉保证人边敬德的主张于法无据，造成的风险应由其自行承担。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：

驳回原告河北日昱商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费9150元，保全费5000元，均由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

审判员 宋炜

书记员： 宗建民