河北恒屹建设工程有限公司与冯某买卖合同纠纷二审民事判决书

河北恒屹建设工程有限公司
王明生（河北定州顺达法律服务所）
冯某
张振东（河北万佳律师事务所）

上诉人（原审被告）河北恒屹建设工程有限公司。
法定代表人曹英红，该公司总经理。
委托代理人王明生，定州市顺达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。系望都县丰茂装饰材料门市部业主。
委托代理人张振东，河北万佳律师事务所律师。
上诉人河北恒屹建设工程有限公司（以下简称恒屹公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省望都县人民法院（2013）望民初字第0734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒屹公司的委托代理人王明生，被上诉人冯某的委托代理人张振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，在双方之间的欠款单上明确约定了违约责任，上诉人逾期付款，按照双方的约定应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条  第二款  规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人抗辩违约金过高，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  调整违约金有法可依，但一审在没有核实被上诉人的实际损失数额，被上诉人亦没有举证证明其损失的情况下，一审支持违约金132920元与合同法及最高法院的上述规定相比对明显过高，也缺乏事实和法律依据，属于任意自由裁量，应予纠正。被上诉人的损失，其在一、二审中均未主张和举证证明是多少，故可以推定最少为利息损失，故对其不能举证证明的损失，本案依民诉法第64条  和证据规则中谁主张谁举证，举证不能承担不利后果规定，应按照中国人民银行同期一至三年贷款利率计算上诉人的损失。上诉人的利息损失为14072.9元，违约金调整到损失加上损失的30%符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》的规定，故被上诉人应承担的违约金为:14072.9元＋14072.9元×30%＝18294.8元。一审法院适用法律有误，应予以纠正。上诉人的其他上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）、（三）项的规定，判决如下:
一、变更河北省望都县人民法院（2013）望民初字第0734号民事判决“被告河北恒屹建设工程有限公司给付原告冯某违约金132，920元。于本判决生效后十日内一次付清。”为:“上诉人河北恒屹建设工程有限公司给付被上诉人冯某违约金18294.8元。于本判决生效后十日内一次付清。”
二、驳回被上诉人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5288元、二审案件受理费5288元，共计10576元。由上诉人河北恒屹建设工程有限公司负担3372元，被上诉人冯某负担7204元。
本判决为终审判决。

本院认为，在双方之间的欠款单上明确约定了违约责任，上诉人逾期付款，按照双方的约定应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条  第二款  规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人抗辩违约金过高，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  调整违约金有法可依，但一审在没有核实被上诉人的实际损失数额，被上诉人亦没有举证证明其损失的情况下，一审支持违约金132920元与合同法及最高法院的上述规定相比对明显过高，也缺乏事实和法律依据，属于任意自由裁量，应予纠正。被上诉人的损失，其在一、二审中均未主张和举证证明是多少，故可以推定最少为利息损失，故对其不能举证证明的损失，本案依民诉法第64条  和证据规则中谁主张谁举证，举证不能承担不利后果规定，应按照中国人民银行同期一至三年贷款利率计算上诉人的损失。上诉人的利息损失为14072.9元，违约金调整到损失加上损失的30%符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》的规定，故被上诉人应承担的违约金为:14072.9元＋14072.9元×30%＝18294.8元。一审法院适用法律有误，应予以纠正。上诉人的其他上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第二款  、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）、（三）项的规定，判决如下:

一、变更河北省望都县人民法院（2013）望民初字第0734号民事判决“被告河北恒屹建设工程有限公司给付原告冯某违约金132，920元。于本判决生效后十日内一次付清。”为:“上诉人河北恒屹建设工程有限公司给付被上诉人冯某违约金18294.8元。于本判决生效后十日内一次付清。”
二、驳回被上诉人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5288元、二审案件受理费5288元，共计10576元。由上诉人河北恒屹建设工程有限公司负担3372元，被上诉人冯某负担7204元。

审判长：梁曙光
审判员：李舒淼
审判员：翟乐光

书记员：张哲