河北建设集团股份有限公司与于某某劳动争议一审民事判决书

原告：河北建设集团股份有限公司，住所地保定市竞秀区鲁岗路125号。
法定代表人：李宝忠，职务：董事长。
委托代理人：潘青杨，河北德汇律师事务所律师。
被告：于某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住承德市承德县，
委托代理人：张永辉，河北五纬律师事务所律师。

原告河北建设集团股份有限公司与被告于某某劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月15日受理后，依法适用简易程序，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。原告河北建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人潘青杨、被告于某某及其委托代理人张永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。
事实和理由：一、被告于某某与张某1（张某2）之间存在雇佣关系。张某1（张某2）是我公司承建的中泰自然城项目的承包人，其承包的内容是中泰自然城三期工程配套结构工作。在劳动仲裁中，被告于某某、证人张某1（张某2）均认可是由张某1（张某2）找的于某某干活，工作内容由张某1（张某2）安排，工资也张某1（张某2）发放。
二、劳社部发[2005]12号文件与最高院司法解释相抵触，不应采纳。最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。原告作为承包人，张某1（张海牛）作为实际施工人，被告作为实际施工人招用的劳动者，完全符合该条的规定，人民法院应当依照该条内容，不予支持原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求。
被告于某某辩称，一、双方存在劳动关系。被告于2017年5月26日到原告承建的位于承德市××区中泰自然城三期工程配套三楼从事二次结构工作，双方没有签订书面劳动合同，日工资140.00元，包吃住。原告没有为被告缴纳工伤等社会保险。2017年7月27日下午三点多，被告和工友王桂玉在三楼订网，三点半左右，被告脚下的踏板突然翻落，将被告摔在地上，翻落的踏板砸在被告的左腿上，导致被告受伤，被告的安全帽也摔丢了。被告受伤后以为没事，休养了几天。但被告左腿一直疼痛，也不消肿，工友们劝被告去医院检查。2017年8月8日，工地负责人张某2陪同被告到承德市中心医院检查，才发现被告左腓骨下段骨折。2017年8月9日，张某2陪同被告到解放军二六六医院住院治疗，最终确诊为左腓骨下段粉碎性骨折。经过治疗，被告于2017年8月29日出院，住院期间的医疗费已经由单位支付。被告和王桂玉等工人的工资是从原告会计处领取的，而被告和王桂玉等人从事的工作是原告业务组成的一部分，接受原告的统一管理，双方虽没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。依据法律规定，原告负有提供职工花名册、工资发放表、考勤记录、社保缴费记录等证据材料的举证责任，如果原告不能提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。
劳社部发[2015]12号文件与最高人民法院的司法解释没有抵触，并被最高人民法院的司法解释予以确认。最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）不是司法解释，不能作为定案依据。更何况最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该解释是对劳社部发[2015]12号文件的进一步确认。劳动关系是工伤保险制度的基础法律关系，整个工伤保险制度，就是建立在劳动关系基础上的赔偿制度。由用人单位承担工伤保险责任的必然前提就是双方存在劳动关系。因此，原告所诉没有任何法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
综上所述，被告认为承德市××区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的承双劳人仲案字[2017]第416号劳动仲裁裁决书，认定事实清楚、证据确凿，请求人民法院维持仲裁裁决结果，驳回原告的诉讼请求，依法判决双方存在劳动关系。
根据双方当事人陈述及被告提交的双方对真实性均无异议的仲裁裁决书和仲裁庭审笔录，本院认定事实如下：案外人张某2雇佣被告于某某，自2017年5月26日至同年8月9日在位于承德市××区中泰自然城三期工程的配套三楼工程中从事二次结构工作。上述工程的总承包人为原告河北建设集团股份有限公司，后原告将该工程分包给案外人张某2施工，张某2不具有用工主体资格。被告受张某2雇佣期间，原告未与被告签订书面劳动合同，没有给被告缴纳社会保险。
原、被告发生劳动争议后，本案被告于某某作为申请人，于2017年9月28日向承德市××区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会审理后，于2017年10月24日作出承双劳人仲案字[2017]第416号劳动争议仲裁裁决书，裁决：于某某与河北建设集团股份有限公司存在事实劳动关系。

本院认为，被告于某某受案外人张某2雇佣，在张某2所承包的承德市××区中泰自然城三期工程的配套三楼工程中从事二次结构工作，其与张某2形成雇佣关系。原告河北建设集团股份有限公司虽将上述工程违法分包给案外人张某2，而张某2也不具有用工主体资格，但不能就此认定原告与被告之间存在事实劳动关系。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，本案原告仅有对被告承担工伤保险责任的可能性，双方并无存在劳动关系的可能性。理由是：其一，从对上述司法解释的文义解释中可以看出，司法解释没有将用工单位的违法转包，以及不具备用工主体责任这些违法事实，简单直接地归属为用工单位与劳动者存在劳动关系，而是是认为用工单位需承担工伤保险责任。其二，根据对上述司法解释及相关法律的逻辑推理，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，必然可以认定用人单位对劳动者承担工伤保险责任，前者是后者的充分条件；而用人单位对劳动者负有承担工伤保险责任的义务，却不能推导出双方必然存在事实劳动关系，故后者不是前者的必要条件。因此，用人单位与劳动者存在劳动关系是认定用人单位对劳动者承担工伤保险责任的充分且不必要条件。本案被告认为，劳动关系是工伤保险制度的基础法律关系，整个工伤保险制度就是建立在劳动关系基础上的赔偿制度，由用人单位承担工伤保险责任的必然前提就是双方存在劳动关系，从而推论出司法解释规定的用工单位对职工承担工伤保险责任就是指双方存在劳动关系是对司法解释的错误理解，其错误的将劳动关系与承担工伤保险责任互为前提条件，从而导致推论结果错误。综合上述分析，原告与被告之间不存在事实劳动关系，但不妨碍在必要时候，被告向原告主张或确认原告对其承担工伤保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定，判决如下：

原告河北建设集团股份有限公司与被告于某某不存在事实劳动关系。
案件受理费10.00元，减半收取5.00元,由被告于某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判员 崔海生

书记员： 王芳