河北建设集团天辰建筑工程有限公司与鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司、瀚峰资本投资（北京）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。
法定代表人：韩冰，董事长。
委托诉讼代理人：杨艳茹，北京市中瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永亮，内蒙古义盟律师事务所律师。
被告：鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区铁西区鄂托克西街国际航空大厦。
法定代表人：胡晓东，总经理。
委托诉讼代理人：雷永明，内蒙古易非律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘铁平，该公司员工。
被告：瀚峰资本投资（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区建国路91号院8号楼32层3215单元。
法定代表人：杨志。

原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰建筑公司）与被告鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司（以下简称凯创房地产公司）、被告瀚峰资本投资（北京）有限责任公司（以下简称瀚峰投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天辰建筑公司委托诉讼代理人杨艳茹、王永亮，凯创房地产公司委托诉讼代理人雷永明、刘铁平到庭参加诉讼。瀚峰投资公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人参加庭审。本案现已依法缺席审理终结。
天辰建筑公司向本院起诉请求：１.判令解除天辰建筑公司与凯创房地产公司于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》（编号为GF-1999-0201-1、GF-1999-0201-2、GF-1999-0201-3）；2.判令凯创房地产公司支付天辰建筑公司工程款30176443元，并支付自2015年8月31日起至实际给付日止的利息（按银行同期贷款利率计算）与违约金（按银行同期贷款利率的2.5倍计算）；3.判令瀚峰投资公司对凯创房地产公司支付天辰建筑公司工程款30176443元承担连带保证责任；4.依法确认天辰建筑公司享有涉案工程优先受偿权；5.依法确认凯创房地产公司同意将自有土地及开发房屋折抵工程价款按照2000元每平方米计算。事实和理由：1.2014年7月26日，天辰建筑公司与凯创地产公司签订《建设工程施工合同》，由天辰建筑公司承建凯创房地产公司凯创城市之巅第一期、第二期后续工程、第三期工程、第四期工程；2014年7月27日，瀚峰投资公司、天辰建筑公司与凯创房地产公司签订《建筑工程履约担保合同》，在凯创房地产公司未能依约支付工程款时，瀚峰投资公司承担连带保证责任。2.截至2015年9月18日凯创房地产公司仅支付工程款6620000元；2014年12月天辰建筑公司无力垫资，工程停工；2015年8月31日，凯创房地产公司出具”鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书”，双方确认工程总造价为36796443.25元，但至今仍欠付工程款30176443元。
凯创房地产公司辩称，不同意天辰建筑公司起诉请求，第一，凯创房地产公司提出的解除合同的诉讼请求，涉案的合同应当招标，双方没有履行招标手续，合同是无效的，不存在解除；第二，合同是无效的，根据建设工程施工司法解释，必须工程是验收合格以后，依据相关的合同条款主张工程款，但工程没有验收，凯创房地产公司请求支付工程款没有依据；第三，违约金的条款依据无效合同也是无效的，违约责任无效，凯创公司不承担违约金；第四，工程价款的优先受偿权凯创房地产公司不享有，合同是无效的，主合同无效，从合同担保无效，即使主张，验收合格六个月后可以，但是该涉案工程没有验收；第五，合同无效，以房抵债的相关条款也是无效的，以房抵债无法在实际中履行，涉案房产已经销售和回迁安置。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天辰建筑公司向本院提供了以下证据：证据一，天辰建筑公司与凯创房地产公司于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》，拟证明天辰建筑公司与凯创房地产公司之间形成建筑工程合同关系，天辰建筑公司为凯创房地产公司承建工程，凯创房地产公司违反约定，拖欠工程款至今。证据二，瀚峰投资公司、天辰建筑公司和凯创房地产公司针对天辰建筑公司与凯创房地产公司签订的上述《建设工程施工合同》分别签订三份《建筑工程履约担保合同》，拟证明本案瀚峰投资公司对凯创房地产公司应当给付天辰建筑公司的建筑工程款人民币30,176,443元承担连带保证责任。证据三，鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书（共八册），拟证明天辰建筑公司与凯创房地产公司的工程总造价为36796443.25元。证据四，《发文簿》18页，拟证明天辰建筑公司在为凯创房地产公司施工过程中给凯创房地产公司和监理报送的有关施工文件资料（包括洽商记录、工作联系单、签证单），天辰建筑公司为凯创房地产公司实际施工的事实。证据五，《凯创城市之巅工程移交证明书》2份，拟证明天辰建筑公司从2014年8月1日开始接收凯创房地产公司凯创城市之巅一区2#、3#、4#、5#楼和二区13#、14#、15#、16#、17#、18#楼的地库、底商、主楼工程；凯创房地产公司指派的移交工地经办人为总工程师胡怀宁。证据六，《工程款支付明细》（单方编制），拟证明凯创房地产公司累计支付天辰建筑公司工程款6600000元。证据七，2014年8月29日会议纪要，拟证明总包合同没有备案，因为之前的备案合同没有解除，导致现在的招投标的手续无法办理，原合同没有解除，进场的手续也不完善，也证明2014年8月29日之前的对接找刘铁平，后期找胡怀林。
凯创房地产公司质证意见：对证据一天辰建筑公司与凯创房地产公司于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》，对真实性无法确认，凯创公司有大小投资方，目前我们小投资方不清楚签署的过程；即使法院认定合同印章真实，那么该合同应当进行招标，但是未招标，属于无效合同，应当根据合同无效的法律规定，来确定双方的法律责任。对证据二瀚峰投资公司、天辰建筑公司和凯创房地产公司针对天辰建筑公司与凯创房地产公司签订的上述《建设工程施工合同》分别签订三份《建筑工程履约担保合同》，跟凯创公司没有关系，真实性不清楚。对证据三鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书（共八册），真实性和证明的问题不认可，里面的公章不是我公司的公章，建设工程施工合同和结算书中的公章不一致，数字编码也不相同，我公司没有和天辰建筑公司进行过任何的结算行为，申请鉴定公章的真伪。对证据四《发文簿》18页，虽是原件，但是没有经过我公司的认可。对证据五《凯创城市之巅工程移交证明书》2份、证据六《工程款支付明细》，证据都是复印件，真实性和证明的问题不认可。工程的给付需要跟其他股东核实，具体数额我们也不清楚。对证据七会议纪要，真实性和证明的问题不认可，是文字的打印记录，没有参会人员的签字，招投标是法定行为，不允许擅自进行。
凯创房地产公司向本院提供以下证据，2014年7月9日的合作协议和补充协议，合同主体是凯创房地产公司、凯森公司和瀚峰公司，证明以上三个主体以合作投资来经营凯创的工程项目，其中，瀚峰公司负责投资建设项目，另外两方是协调建设过程中的相关手续，由北京瀚峰公司承担给付工程款的责任。
天辰建筑公司质证意见：2014年7月9日的合作协议和补充协议，真实性无法辨认，不涉及我方，跟本案没有关联性，内部协议无法对抗第三方，而且我方起诉的是瀚峰投资公司，该合作协议中是瀚峰融和公司。
根据上述举证质证意见，本院对天辰建筑公司提供的证据作出如下认证：证据一天辰建筑公司与凯创房地产公司于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》，证据二瀚峰投资公司、天辰建筑公司和凯创房地产公司针对天辰建筑公司与凯创房地产公司签订的上述《建设工程施工合同》分别签订三份《建筑工程履约担保合同》，该两份证据本院予以采信，凯创房地产公司作为案涉工程发包方，已在施工合同与担保合同上签字盖章，且未提出有效抗辩。证据三鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书（共八册），虽然凯创房地产公司是结算书公章真实性提出异议，要求进行鉴定，但天辰建筑公司与凯创房地产公司签订的施工合同中约定胡怀宁为发包人总工程师，庭审中凯创房地产公司亦认可胡怀宁为项目负责人，胡怀宁已签字确认该决算书，故即便公章为假，亦不影响决算书的真实性。因此，本院对该证据予以采信。证据四《发文簿》，是天辰建筑公司单方形成的证据，凯创房地产公司对此亦不认可，本院对该证据不予采信。证据五《凯创城市之巅工程移交证明书》2份、证据六《工程款支付明细》，均系复印件，凯创房地产公司亦不认可，本院对该证据不予采信。证据七会议纪要，无参会人员的签字，本院对该证据不予采信。
本院对凯创房地产公司提供的证据作出如下认证意见：天辰建筑公司不是合作协议以及补充协议签署方，该证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。
本案双方当事人事实上的争议焦点为：凯创房地产公司是否欠付天辰建筑公司工程款；案涉工程的停工原因是什么，有无复工的可能；案涉工程是否经过招投标，有无取得规划许可和施工许可；凯创房地产公司和瀚峰投资公司存在何种关系。
第一，关于凯创房地产公司是否欠付天辰建筑公司工程款。凯创房地产公司已审核确认”鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书”，应按决算书所确定数额36796443.25元支付工程款；庭审中，天辰建筑公司和凯创房地产公司均认可凯创房地产公司已支付工程款6620000元。据此，凯创房地产公司尚欠付天辰建筑公司工程款30176443元。
第二，案涉工程的停工原因是什么，有无复工的可能的问题。经查，案涉工程因凯创房地产公司资金不足而停工，且凯创房地产公司无力继续建设，故无法复工。
第三，关于案涉工程是否经过招投标，有无取得规划许可和施工许可问题。经查，双方在签订建设工程施工合同前，未能经过招投标程序，凯创房地产公司未按照法庭释明内容提交案涉工程的规划许可证和施工许可证，但凯创房地产公司自述其已将案涉工程的施工许可办理在案外人南通二建名下。
第四，关于凯创房地产公司和瀚峰投资公司存在何种关系的问题。截止2015年1月18日，胡晓东持有瀚峰投资公司49%的股权，黄超持有51%的股权。瀚峰投资公司于2014年6月10日开始营业，现法定代表人为杨志。凯创房地产公司的股东包括内蒙古凯创投资集团有限责任公司（认缴62.5万）、胡晓东（认缴550万元）、姜万军（认缴637.5万元）。凯创房地产公司在庭审中认为，瀚峰投资公司持有凯创房地产公司95%的股份，剩余5%的股权是凯创集团公司的；天辰建筑公司在庭审中认为，胡晓东和姜万军两人占有凯创房地产公司95%的股权，凯创集团公司约有5%的股权。凯创房地产公司自认案涉工程施工期间，其公司公章、财务章、法人章等已交由瀚峰投资公司实际控制。根据上述情况，凯创房地产公司与瀚峰投资公司存在深度的关联关系，凯创房地产公司实际由瀚峰投资公司控制。
本院根据举证、质证意见、认证意见和对事实上争议焦点的论证，认定本案法律事实如下：
首先，凯创房地产公司曾将凯创城市之巅项目发包给案外人南通二建施工，后案外人南通二建停工退出，后凯创房地产公司在未经招标的情况下，将案涉凯创城市之巅项目发包给天辰建筑公司，双方于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》（编号为GF-1999-0201-1、GF-1999-0201-2、GF-1999-0201-3），由天辰建筑公司承建凯创城市之巅第一期、第二期后续工程、第三期工程、第四期工程。
双方编号为GF-1999-0201-1的合同约定的施工范围为2、3、4、5、13、14、15、16、17、18号住宅楼主体结构以外的全部工程，不包含室外工程；开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2015年7月30日；工程价款暂定22000万元；工程质量标准为合格；发包人的工程师为胡怀宁，监理工程师为赵兵，项目经理为张月龙；合同专用条款23、26条约定了工程款价差调整和支付条件；合同专用条款35条约定了双方的违约责任承担方式，发包人违约则按照同期银行贷款利息2.5倍支付违约金，承包人有权停工，由发包人承担停工期间的损失及二次复工费用，工期顺延，发包人同意将自有土地及开发房屋抵付工程款，所抵押的房屋价格按2000元平方米计算；承包人违约导致工期违约，每日支付违约金20000元，最高不超过合同价的2%。
双方编号为GF-1999-0201-2的合同约定的施工范围为施工范围为6、7、8、9、10、11、12号楼的剪力墙结构，建筑面积181602平方米；开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2016年8月28日；工程价款暂定36320万元；工程质量标准为合格；发包人的工程师为胡怀宁，监理工程师为赵兵，项目经理为张月龙；合同专用条款23、26条约定了工程款价差调整和支付条件；合同专用条款35条约定了双方的违约责任承担方式，发包人违约则按照同期银行贷款利息2.5倍支付违约金，承包人有权停工，由发包人承担停工期间的损失及二次复工费用，工期顺延，发包人同意将自有土地及开发房屋抵付工程款，所抵押的房屋价格按2000元平方米计算；承包人违约导致工期违约，每日支付违约金20000元，最高不超过合同价的2%。
双方编号为GF-1999-0201-3约定的施工范围为施工范围为1号楼的剪力墙结构，建筑面积10万平方米；开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2017年2月8日；工程价款暂定20000万元；工程质量标准为合格；发包人的工程师为胡怀宁，监理工程师为赵兵，项目经理为张月龙；合同专用条款23、26条约定了工程款价差调整和支付条件；合同专用条款35条约定了双方的违约责任承担方式，发包人违约则按照同期银行贷款利息2.5倍支付违约金，承包人有权停工，由发包人承担停工期间的损失及二次复工费用，工期顺延，发包人同意将自有土地及开发房屋抵付工程款，所抵押的房屋价格按2000元平方米计算；承包人违约导致工期违约，每日支付违约金20000元，最高不超过合同价的2%。
其次，2014年7月27日，瀚峰投资公司、天辰建筑公司与凯创房地产公司，针对2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》分别签订《建筑工程履约担保合同》，在凯创房地产公司未能依约支付工程款时，瀚峰投资公司承担连带保证责任。瀚峰投资公司与凯创房地产公司存在深度的关联关系，案涉工程施工期间，凯创房地产公司的公章、法人章等均由瀚峰投资公司实际控制使用。瀚峰投资公司的实际控制人与凯创房地产公司的实际控制人相同。
再次，截至2015年9月18日，凯创房地产公司和瀚峰投资公司共向天辰建筑公司支付工程款6620000元。2015年8月31日，凯创房地产公司与天辰建筑公司出具”鄂尔多斯市凯创城市之巅工程结算书”，双方确认工程总造价为36796443.25元。凯创房地产公司仍欠天辰建筑公司工程款30176443元。案涉工程至今仍未完工。

本院认为，本案法律适用上的争议焦点为，1.案涉合同是否有效，凯创房地产公司是否根本违约，双方合同应否解除；2.凯创房地产公司应否继续履行合同义务，应否支付违约金，违约金的计算标准如何确定；3.天辰建筑公司对案涉工程有无优先受偿权，该优先权的范围和时限如何确定；4.瀚峰投资公司是否需要对上述债务承担连带责任。
第一，关于案涉合同是否有效，凯创房地产公司是否根本违约，双方合同应否解除的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定”中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；......（三）......。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程属于必须进行招标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案中，因案涉工程项目未经招标程序，故双方于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》（编号为GF-1999-0201-1、GF-1999-0201-2、GF-1999-0201-3）由于违反国家法律效力性强制规定而归于无效。据此，双方合同无需依法解除。
第二，关于凯创房地产公司应否继续履行合同义务，应否支付违约金，违约金的计算标准如何确定的问题。因案涉建设工程施工合同无效，故天辰建筑公司不得依照原合同约定，要求凯创房地产公司继续履行合同义务。因案涉建设工程施工合同属无效合同双方合同中约定的违约条款亦自始无效，故天辰建筑公司的提出的违约金主张，依法难以支持，对天辰建筑公司按2000元每平方米折抵工程价款的主张，亦不予支持。根据无效合同折价补偿原则，凯创房地产公司应当依照双方的结算文件的数值赔偿天辰建筑公司的损失。因双方结算书确认的工程总造价为36796443.25元，至今凯创房地产公司仍欠付工程款30176443元，故凯创房地产公司应当向天辰建筑公司支付30176443元工程款。基于天辰建筑公司已与凯创房地产公司进行工程款结算，且凯创房地产公司迟迟未能给付上述工程款，故凯创房地产公司依法应当自该结算书作出的次日起（2015年8月31日结算，利息自2015年9月1日起付），至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率向天辰建筑公司支付工程款占用期间的利息。
第三，关于天辰建筑公司对案涉工程有无优先受偿权的问题。由于天辰建筑公司在案涉工程停工后，双方结算后等关键时间节点后的六个月法定时限内，未能及时提出诉请，故天辰公司的上述优先权的主张，已超过法律及司法解释规定的行权期间，本院就其本项诉请难以支持。
第四，关于瀚峰投资公司是否需要对上述债务承担连带责任的问题。三方当事人就案涉工程工程款的支付签订了《建筑工程履约担保合同》，该担保合同系三方当事人对工程款支付方式的补充约定，具有一定的独立性，即便案涉施工合同无效，但担保合同并不当然无效，故对该担保合同的效力应当民法通则、民法总则、合同法及相关司法解释的规定进行效力性评价。由于该担保合同的约定内容系三方真实意思表示，且不存在违反国家法律效力性强制规定的情形，故该担保合同属有效合同，瀚峰投资公司应当依照担保合同的约定，对凯创房地产公司的上述债务承担连带给付责任。另，基于凯创房地产公司由瀚峰投资公司实际控制，案涉工程的已付工程款多由瀚峰投资公司实际支付，且本案三方当事人签署了担保合同，故瀚峰投资公司不论从补充协议角度、实际义务履行人角度，还是从债的加入角度，均应对上述工程款及利息的债务承担连带给付责任。
综上所述，天辰建筑公司主要诉讼理由可以成立，本院对其部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，判决如下：

一、鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司于本判决生效十日内，向河北建设集团天辰建筑工程有限公司支付工程款30176443元；鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司向河北建设集团天辰建筑工程有限公司支付以工程款30176443元为基数，自2015年9月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
二、瀚峰资本投资（北京）有限责任公司对鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司的上述债务承担连带给付责任；
三、驳回河北建设集团天辰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费192682.21元，由原告河北建设集团天辰建筑工程有限公负担42682.21元，由被告鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司负担150000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程伟

书记员： 邱婧