河北博某房地产开发有限公司、衡水盛某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：河北博某房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区槐安西路260号乐橙商务广场C座1603室。
法定代表人：闫伟，董事长。
委托代理人：柴冠华，河北锦途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡水盛某装饰工程有限公司。住所地：衡水市桃城区河北路北侧1栋4-202室。
法定代表人：张俊成，经理。
委托代理人：李长先，河北合明律师事务所律师。
原审被告：杜班建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：杜益锋，执行董事。

上诉人河北博某房地产开发有限公司（以下称河北博某公司）因建设工程施工纠纷一案，不服桃城区人民法院（2016）冀1102民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人河北博某公司的委托代理人柴冠华，被上诉人衡水盛某装饰工程有限公司（以下称衡水盛某公司）的委托代理人李长先到庭参加诉讼。原审被告杜班建设集团有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理现。现已审理终结。
原审原告衡水盛某公司诉称:被告杜班公司承揽了被告博某公司在衡水开发的“在水一方”项目的部分施工工程，后被告杜班公司将其中的14#、15#、16#楼外墙弹性乳胶漆涂料工程又分包给了原告，原告为实际施工人。施工结束后经原告和被告杜班公司核算，被告杜班公司尚欠原告工程款46.8105万元，经多次催要，被告杜班公司一直未付。为此原告特依法提起诉讼要求被告杜班公司给付剩余工程款，同时被告博某公司作为发包人在其欠付被告杜班公司工程款的范围内对被告杜班公司所欠原告的以上工程款应承担连带责任。
原审被告杜班建设集团有限公司当庭辩称：一、装饰合同真实存在。二、14号楼806平方、15号楼8000个平方、16号楼848平方未完成，工程款应从总工程款中扣除。三、根据装饰承包合同第三条第四项、第五项的规定，有5%的工程款系工程质保金，按照合同约定应自工程竣工验收合格一年后付清，目前该工程并未进行竣工验收，因此其中5%的工程款应不予支持。
原审被告河北博某房地产开发有限公司当庭辩称：一、原告与被告博某公司不存在合同关系，被告博某公司与原告与杜班公司的合同内容不知情根据合同法的规定及合同相对性原则被告博某公司认为原告与博某公司不存在合同关系，博某公司对原告所主张的工程款不应承担给付义务。二、博某公司不欠杜班公司工程款，按照博某公司与杜班公司所签建筑工程施工合同补充协议所约定的节点博某公司应付6958.9288万元工程款，实际已付8570.8607万元工程款，博某公司已经向杜班公司超付了1611.9319万元工程款。因此可以看出博某公司不欠杜班公司工程款。博某公司不应向原告承担连带责任。
原审法院经审理查明:被告杜班公司承揽了被告博某公司在衡水开发的“在水一方”项目的部分施工工程，2014年12月12日被告杜班公司又与原告签订了装饰承包合同一份，约定将其中的14#、15#、16#楼外墙弹性乳胶漆涂料工程分包给原告施工。2015年5月1日经原告和被告杜班公司核算，被告杜班公司尚欠原告工程款46.8105万元。
原审法院认为:被告博某公司在衡水开发“在水一方”项目，并将建设工程发包于被告杜班公司符合法律规定，合法有效。被告杜班公司在承揽了该工程后将部分工程分包于原告，对于原告施工的工程款总额及所欠金额原告和被告杜班公司已经进行了结算，原告要求被告杜班公司给付拖欠工程款46.8105万元的请求，合理合法，应予支持。另外，由于原告并不具备相应的施工资质，原告的身份应为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。并且从被告博某公司提供的证据来看，尚不足以证明其已经将全部工程款支付于被告杜班公司，因此原告作为实际施工人要求作为发包人的被告博某公司对工程款承担责任，符合法律规定，本院予以采纳。至于被告博某公司所应承担责任的性质问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有明确规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人所应承担责任的性质，而根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带债务或责任的承担则应以法律对此有规定或当事人有约定为前提。据此，在现行法律、司法解释对此没有明确规定的情况下，故本院认定被告博某公司应就原告衡水盛某装饰工程有限公司本案主张的工程欠款承担补充清偿责任。故判决：一、被告杜班建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告衡水盛某装饰工程有限公司工程款46.8105万元。二、被告河北博某房地产开发有限公司就本判决确定的被告杜班建设集团有限公司前述给付义务承担补充清偿责任。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于双方争议的上诉人河北博某公司应否对涉案工程款承担补偿清偿责任问题，从双方提供的证据看，河北博某公司与杜班建设集团有限公司就工程款尚未结算，且河北博某公司与杜班建设集团有限公司之间就工程款问题正在诉讼中，河北博某公司是否欠付杜班建设集团有限公司工程款及数额尚未明确，故双方应按照合同相对性原则，由实际施工人衡水盛某公司向其有合同关系的杜班建设集团有限公司主张权利，一审法院在是否拖欠或拖欠数额尚不明确的情况下，简单依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决发包人河北博某公司对杜班建设集团有限公司欠付衡水盛某公司工程款承担补充清偿责任欠妥，对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定,判决如下:
一、维持桃城区人民法院（2016）冀1102民初1101号民事判决第一项（即被告杜班建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告衡水盛某装饰工程有限公司工程款46.8105万元。）；
二、撤销桃城区人民法院（2016）冀1102民初1101号民事判决第二项（即被告河北博某房地产开发有限公司就本判决确定的被告杜班建设集团有限公司前述给付义务承担补充清偿责任。）
三、驳回衡水盛某装饰工程有限公司对河北博某房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8322元减半收取4161元，由杜班建设集团有限公司负担，二审案件受理费8322元，由被上诉人衡水盛某装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　孟祥东 审判员　　马友岽 审判员　　李成立

书记员：王聪颖