河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司、张某某崇兴建筑安装工程有限公司、张某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司
河北兴嘉房地产开发有限公司
宋寿青（河北隆业律师事务所）
张某某市崇兴建筑安装工程有限责任公司
张某某
崔文云（河北震河律师事务所）

上诉人（原审被告）:河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司。住所地:张某某市桥东区五一大街6号。
负责人:罗勇，总经理。
上诉人（原审被告）:河北兴嘉房地产开发有限公司。住所地:石家庄市建设南大街6号。
法定代表人:罗勇，总经理。
上列二
上诉人的
委托代理人:宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:张某某市崇兴建筑安装工程有限责任公司。住所地:张某某市崇礼县西湾子镇1号。
法定代表人:韦树林，总经理。
委托代理人:张某某。
委托代理人:崔文云，河北震河律师事务所律师。
上诉人河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司（以下简称兴嘉张某某分公司）、河北兴嘉房地产开发有限公司（以下简称兴嘉公司）因与上诉人张某某市崇兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称崇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张某某市桥东区人民法院（2011）东民商初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴嘉张某某分公司、兴嘉公司的委托代理人宋寿青、被上诉人崇兴公司的委托代理人张某某、崔文云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
果的质证意见，本院认为虽然崇兴公司与兴嘉张某某分公司
之间为无效合同，但可参考合同约定价进行工程款的支付，
故审计结果中关于降幅率的计算方式及计算结果应予采用，
即崇兴公司完成工程量的工程价款应为1959164.85元。对于兴嘉张某某分公司已支付原告工程款192万元本院予以确认。对于20万的维修费用问题，本院认为，外管网出现问题兴嘉张某某分公司举证是由于崇兴公司的工程队在进水管处的接口未连接，崇兴公司虽然认为是兴嘉张某某分公司
操作原因导致漏水，但并未有证据证明，且此事故是发生在
崇兴公司施工阶段，事故后兴嘉张某某分公司传崇兴公司负
责人到场，但崇兴公司并未主动进行维修，在事态紧急的情
况下兴嘉张某某分公司只能另请其他工程队维修，况且此费
用兴嘉张某某分公司已确实实际支付，因此所产生的维修费
用理应由崇兴公司负担。对于崇兴公司主张兴嘉张某某分公
司、兴嘉公司应给付655361.27元材料款的问题，由于崇兴
公司向法庭提交的录音材料中兴嘉公司经理罗勇承认工地上有崇兴公司工程材料，并且已经清点有数。兴嘉张某某分
公司、兴嘉公司虽称此材料已经由崇兴公司拉走，但就以上
抗辩意见并未向法庭提交任何证据，应承担举证不能的后果。故本院依据崇兴公司提交的材料清单及照片等证据对于
崇兴公司此项诉讼请求予以支持。因此兴嘉张某某分公司、
兴嘉公司在扣除已付的192万工程款和崇兴公司应负担的20万维修费后，还应支付崇兴公司工程款及材料费共计49.452612万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  、第二条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定判决如下:一、被告河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司、河北兴嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告张某某崇兴建筑安装工程有限责任公司工程款494526.12元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延期履行期问的债务利息。案件受理费13457元，财产保全申请费5000元，原告负担9229元，二被告负担9228元，审计费26000元由二被告负担。
兴嘉张某某分公司、兴嘉公司的主要上诉理由是:被上诉人施工的工程存在重大质量和逾期问题，上诉人不应向其支付工程款；一审判决上诉人给付被上诉人材料款655361.27元没有事实依据，且未按降幅率19.39%进行折价；一审认定施工合同无效，却未对工程质量是否验收合格进行审理确认的情况下，就判决上诉人给付工程款，属于适用法律错误；如果施工合同无效，上诉人就不应向被上诉人支付工程款，被上诉人也不是本案适格主体，更不是诉求工程款的权利人。
崇兴公司的主要上诉理由是:一审法院应按审计结果2430424.08元计算被上诉人欠付的工程款；一审判决上诉人承担20万元的维修费无事实依据。
本院认为，崇兴公司下属的直属分公司与兴嘉张某某分公司所签订的《小区管线工程施工合同》是实际施工人张某某无相应的建筑施工资质，而借用崇兴公司资质承揽工程与兴嘉张某某分公司签定的施工合同，故此合同应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程；发包人取得的财产形式上是工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，故而无法适用返还原则，只能折价补偿，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司主张的施工合同无效，不应支付工程款的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。因崇兴公司已按时进行了施工，崇兴公司在施工过程中，双方因种种原因，崇兴公司在未完成全部工程的情况下即撤离了施工现场，致使崇兴公司完成的部分工程未能进行验收，双方均有责任。对崇兴公司未完成的部分工程，兴嘉张某某分公司与其他单位重新签订了外管网施工合同继续施工，现工程已经交付使用，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司应当依法给付崇兴公司完成部分工程量的工程款。依据张垣基字（2011）第73号审计结果，崇兴公司完成工程量的工程价款为1959164.85元符合本案实际，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司应当给付。关于兴嘉张某某分公司、兴嘉公司提出的崇兴公司施工的工程存在重大质量问题及逾期问题，因兴嘉张某某分公司就该主张已在另案中解决，其在本案中以此为由，认为不应支付崇兴公司工程款，本院不予支持。对于655361.27元材料款的问题，因原审中崇兴公司提交的材料清单及照片等证据证实崇兴公司在撤离施工现场时，确有部分材料留在工地，且崇兴公司在原审中提交的录音材料中兴嘉公司经理罗勇承认工地上有崇兴公司工程材料，已经清点有数。兴嘉张某某分公司、兴嘉公司称此材料已经由崇兴公司拉走，但其并未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的后果，故该材料款应当予以给付。由于该材料款无证据证实用在崇兴公司完成的部分工程项目中，故兴嘉张某某分公司、兴嘉公司提出应按降幅率19.39%进行折价，本院不予采纳。关于20万的维修费用问题，因外管网出现问题是发生在崇兴公司施工阶段，事故后兴嘉张某某分公司传崇兴公司负责人到场，但崇兴公司并未主动进行维修，在事态紧急的情况下兴嘉张某某分公司只能另请其他工程队维修，况且此费用兴嘉张某某分公司已确实实际支付，因此所产生的维修费用理应由崇兴公司负担。综上所述，原审判决认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，兴嘉张某某分公司、兴嘉公司及崇兴公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23970元，河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司负担13457元；张某某市崇兴建筑安装工程有限责任公司负担10513元。
本判决为终审判决。

本院认为，崇兴公司下属的直属分公司与兴嘉张某某分公司所签订的《小区管线工程施工合同》是实际施工人张某某无相应的建筑施工资质，而借用崇兴公司资质承揽工程与兴嘉张某某分公司签定的施工合同，故此合同应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程；发包人取得的财产形式上是工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，故而无法适用返还原则，只能折价补偿，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司主张的施工合同无效，不应支付工程款的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。因崇兴公司已按时进行了施工，崇兴公司在施工过程中，双方因种种原因，崇兴公司在未完成全部工程的情况下即撤离了施工现场，致使崇兴公司完成的部分工程未能进行验收，双方均有责任。对崇兴公司未完成的部分工程，兴嘉张某某分公司与其他单位重新签订了外管网施工合同继续施工，现工程已经交付使用，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司应当依法给付崇兴公司完成部分工程量的工程款。依据张垣基字（2011）第73号审计结果，崇兴公司完成工程量的工程价款为1959164.85元符合本案实际，故兴嘉公司、兴嘉张某某分公司应当给付。关于兴嘉张某某分公司、兴嘉公司提出的崇兴公司施工的工程存在重大质量问题及逾期问题，因兴嘉张某某分公司就该主张已在另案中解决，其在本案中以此为由，认为不应支付崇兴公司工程款，本院不予支持。对于655361.27元材料款的问题，因原审中崇兴公司提交的材料清单及照片等证据证实崇兴公司在撤离施工现场时，确有部分材料留在工地，且崇兴公司在原审中提交的录音材料中兴嘉公司经理罗勇承认工地上有崇兴公司工程材料，已经清点有数。兴嘉张某某分公司、兴嘉公司称此材料已经由崇兴公司拉走，但其并未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的后果，故该材料款应当予以给付。由于该材料款无证据证实用在崇兴公司完成的部分工程项目中，故兴嘉张某某分公司、兴嘉公司提出应按降幅率19.39%进行折价，本院不予采纳。关于20万的维修费用问题，因外管网出现问题是发生在崇兴公司施工阶段，事故后兴嘉张某某分公司传崇兴公司负责人到场，但崇兴公司并未主动进行维修，在事态紧急的情况下兴嘉张某某分公司只能另请其他工程队维修，况且此费用兴嘉张某某分公司已确实实际支付，因此所产生的维修费用理应由崇兴公司负担。综上所述，原审判决认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，兴嘉张某某分公司、兴嘉公司及崇兴公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23970元，河北兴嘉房地产开发有限公司张某某分公司负担13457元；张某某市崇兴建筑安装工程有限责任公司负担10513元。

审判长：牛鹏程
审判员：王悦
审判员：赵宏魁

书记员：梁秀峰