沈阳国通通信工程有限公司与被上诉人闫志成、原审被告王某建设工程施工合同二审民事判决书

沈阳国通通信工程有限公司
李华庆（北京德恒（深圳）律师事务所）
熊晓军（北京德恒（深圳）律师事务所）
闫志成
洒连志（黑龙江轩言律师事务所）
王某

上诉人（原审被告）:沈阳国通通信工程有限公司。
住所地:辽宁省沈阳市大东区联合路185号。
法定代表人:袁士林，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李华庆，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:熊晓军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:闫志成，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人:洒连志，黑龙江轩言律师事务所律师。
原审被告:王某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
上诉人沈阳国通通信工程有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人闫志成、原审被告王某建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆让胡路区人民法院（2013）让民初字第2332号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人国通公司委托诉讼代理人李华庆、熊晓军，被上诉人闫志成及委托诉讼代理人洒连志、原审被告王某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
国通公司上诉请求:撤销一审判决第二项即国通公司对198万元及利息承担连带责任判项。
诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、一审判决认定事实错误，上诉人没有出借资质给王某对外签订施工合同。
（一）上诉人与大庆石油管理局签订的是通信管道销售合同，不是建设工程施工合同。
（二）王某不是上诉人的委托代理人，闫志成作为主要证据之一的《代付款协议》系王某私刻公章伪造的虚假证据、作为主要证据之二的《油田公路东干线世纪大道至大同路段建设通信系统动迁工程》是名为施工实为买卖的销售合同。
（三）上诉人的合作对象是大庆市奇跃通信工程有限公司（以下简称奇跃公司），不是王某，讯问笔录、重组和解协议以及（2013）萨民初字第199号民事判决书均证明，上诉人与奇跃公司合作销售由奇跃公司修建完成的通信管道。
上诉人未出借资质给王某使用，本案国通公司相关资质未交付给王某、未处于其实际控制之下、王某未使用国通公司银行账户，合同的签订、盖章、银行账户收支、开具发票的管道工程销售环节的交易行为均由国通公司进行，公章、资质、银行账户始终处于国通公司控制之下。
建设行业中的出借资质是指无资质的企业或个人以有相应资质的企业名义对外签订建设工程合同承揽工程的行为，本案王某未以国通公司名义承揽工程，系其以个人名义将案涉工程口头发包给闫志成进行施工、验收、支付工程款，从未以国通公司名义对外承担工程。
（四）上诉人与奇跃公司系合作销售关系。
奇跃公司经理王某在（2014）大东刑初字第00793号案卷中的讯问笔录、（2013）萨民初字第199号民事判决书中能够证明，上诉人没有参与通信管道建设，事实为奇跃公司自行出资承建，与上诉人合作销售、分配回款。
二、一审法院混淆法律关系，上诉人不应承担198万元及利息的连带责任。
一审认定王某借用国通公司资质与大庆石油管理局签订建设施工合同错误。
（一）上诉人与大庆石油管理局签订的是通信管道买卖合同，法律关系主体是上诉人、奇跃公司、大庆石油管理局，与闫志成无关。
（二）闫志成承担王某发包的案涉工程，其二人之间系建设工程施工合同关系，闫志成应向王某主张给付工程款。
（三）上诉人系王某、闫志成之间建设工程施工合同关系的案外人。
因王某伪造《代付款协议》，可以证明上诉人与王某之间也不存在代付款关系。
被上诉人闫志成辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。
被上诉人王某辩称，同一审时答辩意见。
闫志成向一审法院起诉请求:判令被告国通公司、王某连带给付拖欠工程款198万元，自2012年5月21日起至判决生效时止按银行同期贷款利率4倍给付利息。
诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2009年12月，大庆石油管理局与国通公司就油田公路东干线世纪大道段至大同段建设通信系统动迁工程，签订了建设工程施工合同。
建设单位为大庆石油管理局，施工单位为国通公司。
合同尾部加盖有国通公司合同专用章，王某在委托代理人处签字。
后王某以国通公司委托代理人身份找到原告闫志成，口头约定由闫志成就案涉工程进行施工。
2010年7月1日，王某以国通公司名义为闫志成出具代付款协议，甲方为国通公司，乙方为闫志成。
内容为:“乙方在油田通信公司2009年度通信管道工程结算款由甲方代收转付给乙方，款限额以最终结算发票额度为准，管理费（含税15%），甲方在款到帐后7个工作日内转付给乙方，违期按日5%违约金支付给乙方”。
协议甲方处加盖“沈阳国通通信工程有限公司”公章，王某签字并加盖个人名章。
2012年5月16日，国通公司为大庆石油管理局就案涉工程开具金额为198万元发票。
2012年5月22日，中油财务有限责任公司大庆分公司向国通公司名下的交通银行沈阳东北大马路支行账户汇入198万元。
2013年9月8日，王某为闫志成出具情况说明，内容为:“2012年大庆油田通信公司（工程项目名称:油田公路东干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程）付款金额为198万元整，由大庆油田资金结算中心付款至沈阳国通通信工程有限公司交通银行东北大马路支行账号内，该款系闫志成施工队伍2009年工程结算款，现说明该款系闫志成施工队伍的工程结算款并非沈阳国通通信工程有限公司应收资金”。
2014年5月13日，大庆油田信息技术公司基建工程部出具情况说明一份，内容为:原告施工部分经预决算确认工程价款为2082772元，已于2012年5月将工程当期应付款198万元支付给国通公司。
经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，代付款协议加盖的国通公司公章与国通公司持有的印章印文倾向不是同一枚印章所盖。
2015年12月8日，沈阳市大东区法院作出（2014）大东刑初字第00793号刑事判决书，以王某犯伪造印章罪、帮助伪造证据罪判处有期徒刑二年六个月。
一审法院认为，王某以国通公司名义将案涉工程交由闫志成施工，闫志成按双方口头约定从事施工活动，王某出具的情况说明及其以国通公司名义与闫志成签订的代付款协议均表明，王某对于欠付案涉工程款项认可，王某应给付闫志成工程款198万元及按约定给付损失（按银行同期贷款利率四倍，自198万元款项到帐后7日即2015年5月30日计算至判决生效时止）。
案涉工程系王某借用国通公司资质与大庆石油管理局签订建设工程施工合同，且案涉工程款已进入国通公司账户，故国通公司应对案涉工程价款及利息承担连带给付义务。
判决:被告王某于判决生效后十日内给付原告闫志成工程款198万元及利息（按银行同期贷款利率四倍，自2012年5月30日计算至判决生效时止）；二、被告国通公司对上述款项承担连带给付责任。
案件受理费22620元、保全费5000元、邮寄送达费64元由被告王某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人国通公司举证:
一、大庆市地图。
证明《油田公路东干线世纪大道至大同
段建设通信系统动迁工程》合同的具体施工路段，从世纪大道至大同中段萨大路共计55公里，涉案工程八厂（乙段）附近位于三不管至大同段中间。
被上诉人闫志成质证称，对真实性有异议，不能证明相应问题，证据来源不明，没有大庆图书馆印章，不能作为定案依据。
被上诉人王某质证称，同闫志成意见。
二、萨大路段王某签字的路段分工图。
证明朱广香施工的路段是三不管至大同段合计20公里，案涉工程位于此范围内，实际施工人为朱广香和康立权。
其余路段是罗金来负责二厂到四厂合计14公里的施工，杨宝森负责四厂到三不管合计21公里的施工。
闫志成没有在此范围内施工。
被上诉人闫志成质证称，对真实性有异议，系复印件，即便庭审后与原件核实无误，也属于超期举证不属于新证据范畴，不应做为定案依据，因其按上诉人所称系来源于（2013）庆民一初字第37号民事案件卷宗，而该案上诉人即为当事人之一，对证据情况明知，本案二审开庭时上诉人才举示此证据，不应视为新证据。
不能证明上诉人要证明的问题，此证据既未标明是结算的依据，也未标明是合同，在法律性质上不能证明任何问题，不能证明案涉工程分工情况，也不能证明案涉管道的具体施工情况，依据一审被上诉人提交的证据，案涉工程上诉人与建设单位签订合同时间为2009年12月14日，而此份证据出具的时间为2009年8月9日，即合同未签订，不可能有施工图纸和分工图。
被上诉人王某质证称，系本人在办公室随意书写的草图，实际施工按结算内容匹配施工人。
三、现场具体施工井段确认图。
证明朱广香施工的路段是三不管至大同段合计20公里，案涉工程位于此范围内，实际施工人为朱广香和康立权。
其余路段是罗金来负责二厂到四厂合计14公里的施工，杨宝森负责四厂到三不管合计21公里的施工。
闫志成没有在此范围内施工。
被上诉人闫志成质证称，对真实性有异议，系复印件，即便庭审后与原件核实无误，也属于超期举证不属于新证据范畴，不应做为定案依据，因其按上诉人所称系来源于（2013）庆民一初字第37号民事案件卷宗，而该案上诉人即为当事人之一，对证据情况明知，本案二审开庭时上诉人才举示此证据，不应视为新证据。
所谓的井段确认图没有王某签字，也没有他人签字，不能确认具体事项。
被上诉人王某质证称，与本人及公司无关联性。
四、朱存利证明。
证明朱存利系奇跃公司员工，五厂至大同段实际施工人为朱广香，五厂到大同段也包含案涉工程路段，进一步证实案涉工程的实际施工人为朱广香。
井段138#-254#，268#-325#，234#-254#，268#-292#，在证据三相应页码的右上方有康立权签字，印证井段确认图的真实性及证据二路段分工图的真实性，同时也证明案涉工程的实际施工人为朱广香及康立权。
被上诉人闫志成质证称，对真实性有异议，证人未出庭作证，此证据无法律效力，证明内容与本案无关。
方块图不能证明地段分配、不能证明进行了施工，应有合同及施工图纸来证明施工事实。
朱存利没有证明朱广香、康立权等人施工的是《油田公路东干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程》合同范围内的工程。
被上诉人王某质证称，朱存利是2010年5月到本人公司打工，无资格证明2010年5月之前的任何事情。
对本人公司内部管理、工程管理均没有对其授权，其不能证明任何问题。
五、燕金洲证言。
证明案涉工程实际施工人为朱广香。
被上诉人质证称，燕金洲身份不明，无法证实案件情况，其余意见同证据四的质证意见。
被上诉人王某质证称，不认识此人，对证据真实性有异议，其无法证明本人公司任何事情。
六、罗金来起诉状。
证明罗金来主张二厂至四厂工程款，进一步证实萨大路王某签字的路段分工图的真实性。
被上诉人闫志成质证称，对起诉状真实性无异议，罗金来起诉并没有最终生效法律文书确认相关事实，不能证明上诉人主张的事实。
被上诉人王某质证称，证据系本人于2014年在沈阳羁押期间，国通公司与李铁民合伙伪造虚构，恶意放大债权形成的虚假确认，本人公司没有任何人、以及本人参与核对账目出具最终确认单，盖章本人不清楚，李铁民盗用本人公司印章，与国通公司共同变造奇跃公司债权委员会专用章，实施了多种违法行为，本人公司已向大庆市公安、检察机关报案，证据无证明效力。
七、最终确认单。
证明罗金来主张二厂至四厂工程款，进一步证实萨大路王某签字的路段分工图的真实性。
被上诉人闫志成质证称，对确认单真实性、关联性有异议，确认是奇跃公司拖欠罗金来债务确认单，与案涉工程施工人无关联，不能证明此笔债务系案涉工程拖欠的工程款，罗金来案件没有最终生效法律文书确认相关事实，不能证明上诉人主张的事实。
被上诉人王某质证称，证据系本人于2014年在沈阳羁押期间，国通公司与李铁民合伙伪造虚构，恶意放大债权形成的虚假确认，本人公司没有任何人以及本人参与核对账目出具最终确认单，盖章本人不清楚，李铁民盗用本人公司印章，与国通公司共同变造奇跃公司债权委员会专用章，实施了多种违法行为，本人公司已向大庆市公安、检察机关报案，证据无证明效力。
八、王某询问笔录（刑事侦查补侦卷宗113-118页）。
证明奇跃公司是国通公司合作对象，合作销售由奇跃公司自行修建完成的通信管道，王某不是国通公司合作对象。
被上诉人闫志成质证称，不属于新证据，在一审诉讼时已举示。
被上诉人王某质证称，本人公司系一人独资公司，个人资产与公司资产及债务、债权混同。
九、重组和解协议。
证明案涉管道发包方和产权人是奇跃公司，国通公司合作对象是奇跃公司，不是王某个人，奇跃公司和国通公司合作销售已经修建完成的通信管道，管道销售分成比例是85:15（含税），已修建完成的通信管道工程款的支付义务人是奇跃公司。
被上诉人闫志成质证称，一审时已举示。
被上诉人王某质证称，同一审质证意见。
十、（2013）庆执字第92-4号执行裁定书。
证明（2013）庆执字第91-2号确认萨大路至大同段通信管道系奇跃公司所有。
（2013）庆执字第92-2号确认萨大路至大同段通信管道系奇跃公司所有。
十一、（2013）庆执字第91-1号执行裁定书。
证明（2013）庆执字第91-2号确认萨大路至大同段通信管道系奇跃公司所有。
（2013）庆执字第92-2号确认萨大路至大同段通信管道系奇跃公司所有。
十二、林福凯民事调解书（2014）让民初字第656号。
证明奇跃公司在大庆地区自行修建多条通信管道，招揽施工队伍，对外发包工程，是通信管道的产权方和发包方。
（2014）让乘民初字第656号确认奇跃公司将奔腾转盘道至八一村通信管道发包给林福凯。
（2014）让执字第636-1号确认萨大路通信管道、南三路通信管道、大广高速通信管道系奇跃公司自建管道。
（2014）庆商初字第22号确认奇跃公司建设通信管道。
十三、林福凯执行裁定书（2014）让民初字第636-1号。
证明问题同证据十二。
十四、郭兆著民事调解书（2014）庆商初字第22号。
证明问题同证据十二。
十五、陶先发施工合同。
证明奇跃公司以自己名义独立向外发包通信管道建设工程，与陶先发、朱广香等施工队签订通信管道施工合同，奇跃公司是通信管道建设工程的发包方和产权人。
十六、（2013）萨民初字第199号民事判决书。
证明生效文书第22页16-20行查明授权委托书、请求报告、穿越公路协议涉及的国通公司公章系王某伪造，王某承认此事实。
生效判决书第25页第9-10行确认奇跃公司自行分包工程。
生效判决书第25页第1-19行确认奇跃公司和国通公司双方合作销售已建成的通信管道，管道销售分成比例是85:15（含税），双方已经实际履行。
生效判决确认奇跃公司是案涉工程款支付义务人。
十七、刑事判决书（2014）大东刑初字第00793号。
证明生效刑事判决书认定王某伪造了国通公司公章，并用伪造的公章制作了多份虚假证据，包括闫志成提交的代付款协议。
代付款协议虚假。
十八、司法鉴定意见书（辽宁仁和司法鉴定中心[2013]文鉴字第11-05号）。
证明代付款协议上的印章印文与国通公司印文非同一枚印章所盖，证明代付款协议虚假。
对证据九-证据十八，被上诉人闫志成质证称均在一审时举示。
其中证据十、十一、十三与本案无关联。
被上诉人王某质证称，同一审质证意见。
被上诉人闫志成举证:
（2015）黑高立民终字第65号民事裁定书。
证明朱广香诉国通公司建设工程纠纷一案，经法院审理驳回其诉讼请求。
证明上诉人提交的（2013）庆民一初字第27号朱广香案卷中的证据材料没有生效的法律判决予以确认，不能作为定案依据。
证据来源于中国裁判文书网。
上诉人国通公司质证称，没有按规定向法庭提交证据，不予质证。
但对朱广香一案有关情况说明如下:朱广香案向大庆中院起诉，法庭进行了审理，对朱广香与国通公司出示的证据进行了当庭举证质证，后法院查明朱广香所承担的工程是与奇跃公司形成的建设工程施工合同关系，且双方约定的争议解决方式为仲裁，以该案不属于法院管辖为由驳回朱广香起诉。
因此，该案驳回朱广香起诉与朱广香提交的证据是否真实无关。
被上诉人王某质证称无意见。
对二审当事人争议的事实，因证据九-证据十八已在一审时予以举示，当事人均发表了质证意见，一审法院已对相关事实作出认定。
二审期间不予重复认定。
仅就证据一至证据八所涉事实认定如下:王某于2009年8月9日拟定萨大路扩建通信管道路段分工图，分别记载杨宝森、朱广香、罗金来三人施工位置及长度。
罗金来于2016年7月8日书写起诉状，以奇跃公司、国通公司，以及朱海伟等4人为被告索要工程款。
2014年1月21日，李铁民与罗金来达成最终确认单，确认奇跃公司拖欠二厂至四厂段工程款1547240元。
王某在公安机关询问笔录中称与国通公司合作销售修建完成的通信管道，管道销售款分成比例为85:15。
本院认为，本案争议焦点之一即闫志成是否为案涉工程实际施工人。
虽然闫志成施工没有与王某或国通公司签订施工合同，但王某对闫志成案涉工程进行施工的行为予以认可，虽然代付款协议所盖国通公司印章虚假，但该协议内容进一步证实王某对闫志成对案涉工程进行施工事实的认可，并且闫志成在一审出示了关于案涉工程由大庆油田信息技术公司出具的闫志成组织施工的情况说明，案涉工程施工设计图，工程竣工资料，以上证据足以证实闫志成为案涉工程实际施工人。
上诉人称案涉工程系朱广香进行施工，仅有王某拟定的施工分段图和关于施工位置的地图描述，并且朱存利、燕金洲提供证人证言但未出庭作证，上诉人所举示予以证明案涉工程实际施工人的证据与闫志成所举证据相比缺乏足够证明力，朱广香诉国通公司拖欠工程款一案至本案审理时未有确定其施工范围、位置方面的生效法律文书予以认定，故本院对上诉人主张案涉工程非由闫志成施工的主张不予支持。
本案争议焦点之二即国通公司应否承担连带给付责任。
2009年12月14日国通公司与大庆石油管理局签订的《油田公路东干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程》盖有国通公司印章，王某在委托代理人处签字，王某将案涉工程转包给闫志成施工，其行为已构成借用资质对外订立建设工程施工合同。
国通公司将资质借用予王某，使闫志成有理由相信王某具有代理权，王某的行为构成表见代理，国通公司应对非法出借资质可能产生的后果承担责任。
闫志成施工了案涉工程，尚欠工程款应由国通公司承担相应责任。
奇跃公司与国通公司之间签订的重组和解协议系该二者之间形成的其它法律关系，与闫志成主张工程款无关联性。
综上所述，国通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人沈阳国通通信工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案争议焦点之一即闫志成是否为案涉工程实际施工人。
虽然闫志成施工没有与王某或国通公司签订施工合同，但王某对闫志成案涉工程进行施工的行为予以认可，虽然代付款协议所盖国通公司印章虚假，但该协议内容进一步证实王某对闫志成对案涉工程进行施工事实的认可，并且闫志成在一审出示了关于案涉工程由大庆油田信息技术公司出具的闫志成组织施工的情况说明，案涉工程施工设计图，工程竣工资料，以上证据足以证实闫志成为案涉工程实际施工人。
上诉人称案涉工程系朱广香进行施工，仅有王某拟定的施工分段图和关于施工位置的地图描述，并且朱存利、燕金洲提供证人证言但未出庭作证，上诉人所举示予以证明案涉工程实际施工人的证据与闫志成所举证据相比缺乏足够证明力，朱广香诉国通公司拖欠工程款一案至本案审理时未有确定其施工范围、位置方面的生效法律文书予以认定，故本院对上诉人主张案涉工程非由闫志成施工的主张不予支持。
本案争议焦点之二即国通公司应否承担连带给付责任。
2009年12月14日国通公司与大庆石油管理局签订的《油田公路东干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程》盖有国通公司印章，王某在委托代理人处签字，王某将案涉工程转包给闫志成施工，其行为已构成借用资质对外订立建设工程施工合同。
国通公司将资质借用予王某，使闫志成有理由相信王某具有代理权，王某的行为构成表见代理，国通公司应对非法出借资质可能产生的后果承担责任。
闫志成施工了案涉工程，尚欠工程款应由国通公司承担相应责任。
奇跃公司与国通公司之间签订的重组和解协议系该二者之间形成的其它法律关系，与闫志成主张工程款无关联性。
综上所述，国通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人沈阳国通通信工程有限公司负担。

审判长：丛海彬
审判员：王海燕
审判员：米沧星

书记员：王素杰