汪德某、零香某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：汪德某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。上诉人（原审原告）：零香某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，广西壮族自治区天等县人，住湖北省通城县。上述二上诉人委托诉讼代理人：李延林，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部，住所地湖北省通城县隽水镇五里大道36号。主要负责人：罗勇刚，该服务部经理。委托诉讼代理人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖先亮，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：通城县畅通客运有限责任公司，住所地湖北省通城县塘湖镇步行街15号。法定代表人：刘送报，该公司经理。

汪德某、零香某上诉请求：1.恳请二审人民法院依法改判被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金各5000元；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：本案系侵权责任纠纷，本次事故中，造成汪德某、零香某受伤致十级伤残，身体权、健康权均受到分割，而本次事故中，上诉人无责任，人民法院即应支持精神抚慰金的诉讼请求。大地财险通城服务部上诉请求：依法撤销（2017）鄂1222民初620号民事判决，依法改判上诉人只赔偿汪德某承运人责任险59975.63元、零香某57685.95元。事实及理由：1.保险合同的特别约定是合同当事人在格式条款的基础上另行约定的，它不属于格式条款。投保人和保险人可以协商变更保险有关事项，保险人批注或附贴批单，因此，保险合同的特别约定并不是保险人事先制定好的格式条款，而是平等协商确定。2.特别约定不违反法律规定，且不属于显示公平。本案中，肇事客车严重超载，是事故形成的全部原因，驾驶员违反了法律禁止性规定，增加了乘客和车辆的安全风险，上诉人只应按照核定载客与实际载客之比例承担损失。3.汪德某、零香某的误工时间应计算至伤残评定前一天，所以，只应计算130天，原审按150天计算错误。汪德某误工费为15847元，零香某误工费为11090.2元。廖先亮辩称，我在买保险的时候，保险期限还没有到期，保险公司就打电话给我了，他们还把单子都打好了，就给我送了过来，期间并没有告知我有什么约定，没有签字就走了。针对汪德某和零香某的上诉，答辩提出其不应该赔偿其精神损失费，只按照法律规定的判决进行赔偿。畅通公司辩称，大地财险通城服务部在卖保险的时候没有联系我方公司，是直接与司机联系的。大地财险通城服务部需要我们客运公司盖章的时候就拿着很多合同来盖章的，我们都没有签字，只是盖了公司的章子，按照正规保险的话，应该是先盖章再出单。针对汪德某、零香某的上诉，答辩提出相信法律，遵守判决。针对汪德某、零香某的上诉，大地财险通城服务部辩称，根据法律、合同规定，构成伤残的，精神抚慰金应该赔偿，但本案中，被保险人和保险人约定保险公司是不承担精神抚慰金的。针对大地财险通城服务部的上诉，汪德某、零香某辩称，1.车上人员实际只有32而不是33人；2.本案的保险合同中的特别约定属于格式条款，上诉人与被上诉人没有进行特别约定协商，合同都是事先就打印好的，其是没有选择性项目的；3.保险单上没有任何注释注明约定，保险法规定如有特别约定应该由特别约定和注释；4.投保单只有盖章，没有经办人签名，所以印证了客运公司的说明；5.关于误工费问题，误工时间是经过鉴定得出来的，保险公司如果有异议应该在一审审理过程中提出。原审判决事实清楚、证据充分，请求驳回保险公司的上诉，支持其上诉请求。汪德某、零香某向一审法院起诉请求：1.判令畅通公司、廖先亮承担汪德某各项损失125000元、零香某111000元，大地财险通城服务部在承保范围内承担赔偿责任，不足部分由廖先亮和畅通公司承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由廖先亮、畅通公司、大地财险通城服务部承担。一审法院认定事实：2016年10月30日13时36分，被告廖先亮驾驶鄂Ｌ×××××中型普通客车载客从塘湖镇黄袍村往县城方向行驶，行驶至塘湖镇××村鸡毛××路段，因刹车失灵冲下道路山坡，事故致车辆损坏，原告等32人受伤。11月15日，通城县公安局交警大队第2016（103001）号道路交通事故认定书，认定原告汪德某、零香某不负事故责任，被告廖先亮负事故全部责任。事发后原告汪德某被送往通城县人民医院治疗，住院40日，花费医疗费20461.22元由被告廖先亮支付。原告零香某被送往通城县人民医院治疗，住院65日，花费医疗费17181.93元由被告廖先亮支付。治疗终结出院后，2017年3月10日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出（2017）临鉴字第17号法医学鉴定意见书，鉴定原告汪德某为伤残程度为十伤残；误工期150日、护理60日，营养60日，后期医疗费用3500元。同日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出（2017）临鉴字第18号法医学鉴定意见书，鉴定原告零香某为伤残程度为十伤残；误工期150日、护理60日，营养60日，后期医疗费用3000元。原告汪德某、零香某的鉴定费各1900元，原告汪德某此次检查费190元，原告零香某此次检查费220元。在审理过程中，原告汪德某，零香某变更诉讼请求，原告零香某的诉讼请求增加至111000元，汪德某的增加至125000元。鄂Ｌ×××××中型普通客车系被告畅通公司所有，该车在被告大地财险通城服务部投保了道路客运承运人责任保险，每次事故每座责任限额400000元，累计责任限额7600000元，每次事故责任限额7600000元，保险期限自2016年1月19日0时至2017年1月18日24时止，事故发生在保险期间内。原告汪德某与原告零香某系夫妻，但未领取结婚证，原告汪德某、零香某育有二子，长子汪嘉豪现年8岁，在南门小学读书，次子汪嘉兴现年6岁，在佳佳幼儿园读书。原告汪德某父亲汪四旺现年67岁，母亲王连保现年65岁，户籍性质为农村居民。原告汪德某、零香某户籍虽为农村居民，但经通城县隽水镇秀水社区居民委员会、湖北宁通建筑工程有限责任公司证明，原告汪德某提供的监理工程师资格证，工程承包施工合同，住房租赁合同书，通城县塘湖镇雷吼村村民委员会证明证实原告汪德某、零香某在本县隽水镇居住、物资局福田豪苑承包工程的事实，原告汪德某从事建筑业，原告零香某月工资3000元。参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第28条、第35条之规定，本次事故原告汪德某的各项损失应为：医疗费190元、后续医疗费3500元、住院伙食费50元/天×40天=2000元、营养费15元/天×60天=900元、护理费85.3元/天×60天=5118元、误工费（44496元/年÷365天）×150天=18285元、残疾赔偿金27051元/年×20年×10%=54102元、被抚养人生活费18192元/年×（10+12）年/2×10%=20011.2元、交通费酌情认定600元、鉴定费1900元，共计106606.2元。原告零香某的各项损失应为：医疗费220元、后续医疗费3000元、住院伙食费50元/天×65天=3250元、营养费15元/天×60天=900元、护理费85.3元/天×60天=5118元、误工费3000元/月×5=15000元、残疾赔偿金27051元/年×20年×10%=54102元、被抚养人生活费18192元/年×（10+12）年/2×10%=20011.2元、交通费酌情认定600元、鉴定费1900元，共计104101.2元。一审法院认为，通城县公安局交警大队道路交通事故认定书认定，被告廖先亮负此次事故的全部责任，原告汪德某、零香某不负此次事故的责任，并无不当，一审法院予以采信，可确认为本案的事实依据。该事故车辆鄂Ｌ×××××号中型普通客车在被告大地财险通城服务部投保了承运人责任保险，每人责任限额400000元（精神损害赔偿属条款约定的责任免除），每次事故责任限额7600000元，应由被告大地财险通城服务部在每人责任限额400000元内承担赔偿责任，超过部分由被告廖先亮、被告畅通公司承担赔偿责任。虽然原告汪德某、零香某系农村居民户籍，但其居住、生活、务工在通城县隽水镇达一年以上，其收入来源于城镇，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定，应按城镇居民对待，故原告汪德某、零香某的各项损失应按城镇居民参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。在审理过程中，被告大地财险通城服务部虽对原告汪德某、零香某的伤情鉴定持异议，但在规定期限内未提出重新鉴定的申请。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定意见一审法院予以采信。故由被告大地财险通城服务部在其承运人每人责任限额内赔付汪德某106606.2元，赔付零香某104101.2元。综上，被告大地财险通城服务部应赔偿原告汪德某各项损失共计106606.2元，赔偿原告零香某各项损失共计104101.2元。被告大地财险通城服务部辩称超载应按核定载客数与实际载客数之比例计算赔偿问题，根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条的规定：客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。被告大地财险通城服务部出具的道路客运承运人责任险（正本）特别约定，本保单所承保的保险责任包括，由于旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆造成人身损害、死亡或财产损失，依据中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。保险单反面保险条款第二十六条约定：发生保险责任范围内的损失，保险人就每一旅客人身伤亡的赔偿金额不超过保险单明细表列明的每人责任限额……。投保单投保人声明：上述所填内容属实，同意以本投保单作为订立保险合同的依据，保险人己将道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除）向投保人作了明确说明，投保人对道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除内容）和保险人的说明已经了解并接受。但并没有证据证明被告大地财险通城服务部就超载应按核定载客数与实际载客数之比例计算赔偿向被保险人作了明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。承运人责任险是交通运输部门对客运车辆规定的法定强制保险，设立目的就是为了保障受害人依法得到赔偿，而如将超载违法的风险由受害人来承担，显然违背了立法的初衷，显失公平，故被告大地财险通城服务部抗辩理由不予采纳。对原告主张鉴定费纳入赔偿范围，被告大地财险通城服务部不同意赔付。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用，由保险人承担。”故一审法院对原告鉴定费要求赔付予以支持。被告大地财险通城服务部抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。……收取诉讼费的办法另行规定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，大地财险通城服务部作为被告方，其应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。被告大地财险通城服务部预赔300000元，应当由被告大地财险通城服务部与预赔所有权人结账，原告汪德某、零香某未收到赔偿款。原告汪德某、零香某住院期间的医药费，由医药费承担所有权人，依法另行主张权利。本案肇事司机被告廖先亮垫付原告汪德某、零香某的各项费用，由被告廖先亮依法另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告大地财险通城服务部在保险责任限额范围内赔付106606.2元给原告汪德某。由被告大地财险通城服务部在保险责任限额范围内赔付104101.2元给原告零香某。上述款项在本判决书发生法律效力后七日内履行完毕。二、驳回原告汪德某、零香某的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费1600元，由被告通城大地财险营销服务部负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以认定。
上诉人汪德某、零香某、中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部（以下简称大地财险通城服务部）因与被上诉人廖先亮、通城县畅通客运有限责任公司（以下简称畅通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，本案系因大地财险通城服务部适用免责条款引发的纠纷。本案保险合同的“特别约定”条款属于减轻大地财险通城服务部责任的免除保险人责任的条款范畴。根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条“客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险”的规定，承运人责任险系法定强制保险。大地财险通城服务部上诉提出依据保险合同中特别约定，运营车辆实际载客数超过核定载客数时，赔偿金应按核定载客数与实际载客数的比例计算。本案交通事故车内受伤人员32人，保险公司应按核定载客数19人比实际载客数32人的比例赔付。经审查，大地财险通城服务部在一审中提交的客运承运人责任险投保单中虽特别约定：若发生保险责任范围内的事故，且运营车辆实际载客数超过核定载客数时，赔偿金额按核定载客数与实际载客数比例计算及投保人声明：上述所填内容属实，同意以本投保单作为订立保险合同的依据，保险人己将道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除）向投保人作了明确说明，投保人对道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除内容）和保险人的说明已经了解并接受。但大地财险通城服务部不能提供证据证明其已就该特别约定向投保人畅通公司履行了明确说明义务，而该投保单上仅有畅通公司加盖的公章，且保险单（正本）中并没有该特别约定内容。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该特别约定不产生效力。大地财险通城服务部的该上诉理由不能成立。在一审中，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出的《司法鉴定意见书》鉴定汪德某、零香某误工期均为150日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，鉴定机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，大地财险通城服务部上诉提出汪德某、零香某误工时间为130天的理由不能成立。关于精神损害赔偿的问题，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，但侵权行为后果较为轻微，且未造成被侵权人心理和肉体上严重无形痛苦的，也可不判决精神损害赔偿。原审判决根据本案的实际情况，未支持汪德某、零香某精神抚慰金的赔偿请求并无不当。综上所述，大地财险通城服务部及汪德某、零香某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1600元，由廖先亮负担1000元，通城县畅通客运有限责任公司负担500元，中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部负担100元。二审案件受理费1600元，由中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部负担1500元，汪德某、零香某负担100元。本判决为终审判决。

审判长　赵　斌
审判员　汤兆光
审判员　杨荣华

书记员：董才森