汪某某、江苏省金某建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：张如利，湖北全成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省金某建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区楠溪江东街**号*楼。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦永周，男，该公司职员。

汪某某上诉请求：撤销原判，改判金某公司在本案判决生效之日起15日内向汪某某支付工程款1235074.85元，并从2011年9月30日起至人民法院确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；将一审法院认定的鉴定费44660元改判为46000元。事实和理由：金某公司提交吴某出具的承诺书作为证据，超过了举证期限，且与本案没有关联性，一审法院采纳此证据错误。汪某某与吴某是相互独立承接工程，不存在吴某交工程款给汪某某。汪某某在承诺书上签字，只是证明吴某向项目部出具过承诺，不能据此推定汪某某对其2010年工程价款结算的认可。该承诺书的内容不能证明吴某实际收取的金额，不能证明项目部已向汪某某结清工程款及汪某某已从吴某处领取了700826.01元工程款。金某公司辩称，金某公司在一审法院重审开庭前，将吴某出具的承诺书作为鉴定材料提交，不属于逾期举证。2010年，金某公司将工程承包给吴某，没有与汪某某发生合同关系。金某公司已将工程款结清，吴某也出具了承诺书予以认可。汪某某和其他班组负责人在该份承诺书上签字，认可金某公司项目部给付工资属实，同意由吴某领款后统一发放。故金某公司已经将款项全部支付吴某，吴某也已经将款项支付汪某某。2011年3月，汪某某才与金某公司项目部签订了建设工程施工合同，可以证明汪某某与金某公司发生合同关系的时间是在2011年。金某公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汪某某诉讼请求。事实和理由：湖北惠通建设工程管理有限公司（以下简称惠通公司）作出的鉴定报告书依据的鉴定材料系汪某某单方提交，并未组织双方质证，违反法定程序而无效。金某公司多次对该鉴定报告书提出异议，惠通公司未对鉴定的程序和计算过程进行说明，惠通公司在没有对施工现场进行勘察测量，无施工图纸的情况下，根据汪某某提交的资料就出具的鉴定报告书，不能作为认定汪某某已完成工程价款的依据。金某公司提交的证据可以证实金某公司在2011年1月28日之后给付汪某某工程款1373881元，而不是原审认定的60万元。汪某某辩称，汪某某向惠通公司提交的鉴定材料所涉及的工程量都是由金某公司负责工程量计算的工作人员制作。鉴定过程中，惠通公司到现场进行了勘察，金某公司的工作人员刘加松、方冠华也到场对工程量进行了确认，故一审法院鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。关于已支付工程款的问题，相应单据都在金某公司处，根据汪某某的记忆，大概是60万元左右。金某公司的上诉理由没有事实与法律依据，请求二审法院驳回金某公司的上诉请求。汪某某向一审法院起诉请求：判令金某公司向汪某某支付工程款1235074.85元，并按年利率6%向汪某某支付自2011年9月30日起的违约金，其中暂至2016年9月30日止的违约金321119.46元，并由金某公司承担本案的律师费3万元及诉讼费用、鉴定费。一审法院认定事实：2010年6月5日起，汪某某在金某公司承建的天门福润肉类加工厂项目现场从事预制厂、临时办公板房及围墙的施工。2010年9月起，汪某某在该处从事主厂房的土方及混凝土施工。2011年3月12日，金某公司所属的天门福润肉类加工厂项目部与汪某某补签了一份《建筑工程承包合同》，合同约定：1、土建工程：主厂房、宿舍楼、食堂浴室、氨基房、锅炉房、仓库、泵房、待宰间、门卫房以及图纸所设的土建工程；2、承包方式及承包范围：施工图内全部土建工程（不包括土方工程）、基础工程、主体框架结构工程（钢筋、模板、砼、脚手架工程）、室内外墙体工程、楼地面工程、装饰抹灰贴面工程；包工不包建筑材料，包机械设备，钢管脚手架，模板支撑等周转柱材料，但模板制作安装工程、钢筋工程中所需元钉、铁丝、焊条，属汪某某承包材料；土建工程施工中所需各工种人工、加工制作机械设备、垂直运输卷扬机龙门吊、塔吊、施工现场内水平运输机械、小型起重吊装机械、钢管脚手架及安全设置系统、模板剂支撑系统等周转性材料用具属汪某某承包包干范围；土建工程承包中不包括油漆、涂料、铝合金门窗制作安装、耐磨地面、保温、屋面防水工程以及属专业厂家二次装修和安装的工程，不包括水、卫、电、暖、通风、钢结构工程、设备基础；上述工程中明、暗排水沟道，阴井化粪池，排水工程砼管安装，各工种预留洞口封堵修补，预埋铁件维护，小型预制构件运输安排，汪某某必须按工程进度配合施工；3、工程承包价款：金某公司按本合同第二条所确定工程承包范围，由金某公司实际完成的工程量，且经业主审计后确认的工程结算税后价款的25%作为汪某某承包价款。合同签订后，汪某某对上述承包范围内的项目继续进行施工，但金某公司将工程项目中的钢筋、木工、外脚手架、宿舍楼工程及主厂房四、五区砌体工程另行交由他人施工。2011年9月，汪某某施工结束离开施工项目现场。尔后，汪某某与金某公司因工程款结算事宜多次进行协商，金某公司于2012年1月17日承诺“项目部为汪某某在2012年4月20日前结算2011年所发生的全部工程量，价格按项目部相应合同价款执行”，并于同年1月18日出具说明载明“汪某某在天门福润肉类加工厂做工的工程款，经过双方结算，若超过壹拾万元整，项目部承诺在5月底付给汪某某，若不超过壹拾万元，按实际全额付足”。2011年1月28日，该工程项目实际施工人吴某与金某公司协商并书面承诺：“本人吴某截止2011年元月28日共领到金某公司天门福润项目部民工劳务工资近3000000元人民币（以项目部财务核对数据为准），其中元月28日领到2003500元人民币。本人在天门福润工地建设施工的民工工资，金某公司天门福润项目部已全部给付到位。本人郑重承诺，将所给付的资金全部足额发放给工地的施工民工。如由于民工工资未发放到位所产生的后果全部由本人承担一切法律责任。截止元月28日上午已付1735000元，下欠300000元，截止元月28日下午2点到位”。汪某某及其他工种负责人在承诺书上签名认可金某公司天门福润项目部工资给付属实，同意由吴某统一领取发放。其后，金某公司分两次共计给付汪某某工程款60万元，用于支付农民工工资。尔后汪某某多次找金某公司结算余下工程款未果，汪某某遂诉至该院。诉讼中，该院依据双方当事人的申请，在征求双方意见后指定相关机构对汪某某完成的工程项目的工程量及价款予以评估，确认汪某某实际完成工程量并依据合同约定计价款为1835074.85元，其中2010年汪某某完成的砼量5628立方米依据合同约定计价款为700826.01元。汪某某作为实际施工人，不具备相应的建设施工资质。金某公司承建的项目已于2012年底前竣工验收。一审法院认为，金某公司将其承建的工程项目部分分包给汪某某进行施工，并向汪某某给付价款，双方形成建设工程施工合同关系。因汪某某不具备相应的建设施工资质，汪某某与金某公司签订的建筑工程承包合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。依据相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，根据本案情况，金某公司应补偿汪某某相关经济损失。在合同履行中，汪某某实际施工的项目及范围与合同约定不完全相符，金某公司应按汪某某实际工程量补偿汪某某相关经济损失。诉讼中，该院依据双方当事人的申请，在征求双方意见后指定相关机构对汪某某完成工程项目的工程量及工程款进行司法鉴定，确认汪某某实际完成工程量并依据合同约定计价款为1835074.85元，其中2010年汪某某完成的砼量5628立方米依据合同约定计价款为700826.01元。因汪某某对吴某于2011年1月28日向金某公司出具的书面承诺予以认可，而该工程量属于2011年1月28日结算前的工程量，该工程款及另行支付的60万元应当予以扣减。故对汪某某要求金某公司支付工程款534248.84元（1835074.85元-700826.01元-60万元）及从2012年4月21日起按同期银行贷款利率计付利息的诉请，该院依法予以支持，对超出部分的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。诉讼中，汪某某依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，提出追加发包人江苏雨润食品产业集团有限公司为被告的申请，根据该条规定，实际施工人以发包方为金某公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。因本案并非实际施工人以发包人为金某公司主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人之情形，对汪某某追加金某公司的申请，该院不予准许。金某公司提出汪某某的诉请无事实和法律依据，金某公司已经超额付款及本次鉴定报告系根据汪某某单方制作材料而做出，该材料未经法庭质证和金某公司的认可，故本次鉴定程序违法，鉴定结论错误，鉴定报告不能作为定案根据的抗辩意见，因与客观事实不符，且未能提供相应的证据予以佐证，该院依法不予采纳。视此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：金某公司在该判决书生效之日起十五日内向汪某某支付工程款534248.84元并从2012年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至该院确定履行期限届满之日止的利息；驳回汪某某的其他诉讼请求。案件受理费18805元、鉴定费44660元，由汪某某负担8005元，金某公司负担55460元。本院二审期间，汪某某和金某公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汪某某所举的证人吴某证言，可以证明金某公司项目部在2010年将工程承包给吴某，吴某找了包括汪某某在内的瓦工、木工、钢筋工、架子工共同做工程，金某公司直接与吴某结算。金某公司所举的结算单虽然是汪某某书写，但不能确定是否是汪某某2011年完成的全部工程量，故对该份证据不予采信。金某公司所举的证人高某、徐某证言，可以证明金某公司项目部在2010年是与吴某发生合同关系，未与汪某某发生合同关系。金某公司所举的付款凭证一组，可以证明金某公司于2013年2月6日通过天门市劳动监察大队向吴小兵支付5200元、向汪桂军支付8000元。二审经审理查明，金某公司项目部在2010年将工程承包给吴某，吴某是汪某某等人的劳务组织者，汪某某是吴某组织的瓦工负责人。金某公司直接与吴某以民工工资的形式结算工程款。一审法院与金某公司的代理人焦永周联系鉴定事宜，金某公司让其职员刘加松参与。一审法院于2015年7月6日组织双方当事人及惠通公司进行现场勘验及证据质证，形成了鉴定会议记录。刘加松在鉴定会议记录中陈述其只是代替公司法务部门参加，证据材料要等法务部门的人来质证。本院在二审期间组织双方当事人对金某公司已付汪某某工程款数额进行对账。金某公司共列举了2011年以后的101项付款明细，共计1373881元。经过对账，金某公司认可其支付周天龙工程款2万元，支付邓高华5万元均与汪某某无关。汪某某对部分付款项不认可，其他付款项予以认可。汪某某不认可的付款项如下：1．金某公司于2011年6月13日支付汪某某民工工资5万元。2.金某公司项目部现场管理人员高某于2011年6月5日向汪某某转账3万元。3.2012年1月4日，金某公司向汪某某转账5000元。4.金某公司向袁和奎付款201920元。5.金某公司于2011年3月27日、同年6月22日、同年8月23日、同年10月19日向汪桂军分别支付3万元、5000元、1万元、2000元。6.金某公司于2013年2月6日通过天门市劳动监察大队向汪桂军支付8000元。7.金某公司于2011年7月28日向杨华支付2660元的一区二次构造柱浇灌款。8.金某公司于2012年1月20日向汪某某的班组成员曹金健转账1万元。9.金某公司向谭在生付款327480元。10.金某公司于2013年2月6日通过天门市劳动监察大队向吴小兵支付5200元。此外，金某公司与汪某某均认可金某公司向汪某某借款20万元，应从已付工程款中扣除。2012年1月，金某公司向汪某某偿还借款191170元。本案一审期间的鉴定费为46000元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，金某公司将其承建的工程项目部分分包给汪某某进行施工，并向汪某某给付价款，双方形成建设工程施工合同关系。因汪某某不具备相应的建设施工资质，汪某某与金某公司签订的建筑工程承包合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。因涉案工程已竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，汪某某向金某公司主张支付工程款的诉讼请求于法有据，应予支持。本案的争议焦点为：一、金某公司是否应给付汪某某2010年的工程款；二、惠通公司作出的涉案鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；三、金某公司已付汪某某工程款的数额。分析评判如下：一、关于金某公司是否应给付汪某某2010年的工程款的问题。
上诉人汪某某因与上诉人江苏省金某建工集团有限公司（以下简称金某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，于同年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人汪某某及其委托诉讼代理人张如利，上诉人金某公司的委托诉讼代理人焦永周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，金某公司项目部在2010年将工程承包给吴某，吴某是汪某某等人的劳务组织者，汪某某是吴某组织的瓦工负责人，金某公司直接与吴某以民工工资的形式结算工程款，不与汪某某结算。吴某作为金某公司涉案工程项目的实际施工人，于2011年1月28日向金某公司出具承诺书，认可金某公司已将涉案工程的民工工资全部支付到位。汪某某作为吴某组织下的瓦工负责人在承诺书上签名认可金某公司天门福润项目部工资给付属实，同意由吴某统一领取发放。故汪某某在2010年完成工程的民工工资应由实际施工人吴某发放，吴某认可金某公司已将涉案工程的民工工资全部支付到位，汪某某无权向金某公司主张2010年的工程款。汪某某上诉称，一审法院采纳金某公司提交的吴某出具的承诺书错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，金某公司所举的承诺书虽然超出了举证期限，但该证据中的承诺书与本案具有关联性，能够证明金某公司于2011年1月28日与实际施工人吴某协商，将涉案工程截至2011年1月28日所完成工程量的劳务工资全部结算并由实际施工人吴某领取的事实，一审法院采信该证据并无不当，本院对汪某某该上诉理由不予支持。汪某某上诉称，汪某某与吴某是相互独立承接工程，不存在吴某交工程款给汪某某。本院认为，汪某某在吴某出具的承诺书中瓦工负责人处签名，在二审中亦陈述吴某是汪某某施工部分的劳务组织者，汪某某在吴某的组织下从事瓦工工程等。故汪某某的该上诉理由与事实不符，本院不予采信。二、关于惠通公司作出的涉案鉴定报告能否作为认定本案事实依据的问题。一审法院根据当事人的申请，在征求双方意见后指定惠通公司对汪某某完成的工程价款予以鉴定。金某公司上诉认为惠通公司作出的鉴定报告书依据的鉴定材料系汪某某单方提交，并未组织双方质证，违反法定程序而无效。本院认为，一审法院与金某公司的代理人焦永周联系鉴定事宜，金某公司让其职员刘加松参与。一审法院于2015年7月6日组织双方当事人及惠通公司进行现场勘验及证据质证，形成了鉴定会议记录。刘加松陈述其只是代替公司法务部门参加，证据材料要等法务部门的人来质证。由此可见，一审法院通知金某公司参与鉴定事宜，金某公司委托的人员说要等公司法务部门的人进行鉴定材料的质证，而金某公司法务部门的人并未参与，应视为金某公司放弃对鉴定材料的质证。此外，汪某某向一审法院提交的鉴定材料和证据材料是相同的，一审法院已组织金某公司对汪某某提交的证据材料进行了质证，故本院对金某公司该上诉请求不予支持。金某公司上诉称其多次对该鉴定报告书提出异议，惠通公司未对鉴定的程序和计算过程进行说明。本院认为，惠通公司对金某公司提出的异议进行书面回复，一审法院将该书面回复送达金某公司，一审法院还通知惠通公司出庭接受金某公司的质询，故金某公司该上诉请求与事实不符，本院不予支持。金某公司上诉称惠通公司在没有对施工进行勘察测量，没有施工图纸的情况下，根据汪某某提交的资料出具的鉴定报告书，不能作为认定汪某某已完成工程价款的依据。本院认为，惠通公司到涉案工地现场进行勘验并形成会议记录，其依据的鉴定资料中有可以确定计价依据的建设工程施工合同，汪某某已完成的工程量的平面图、工程联系单等材料，可以作为认定汪某某已完成工程价款的依据，故本院对该上诉理由不予支持。惠通公司对汪某某完成工程项目的工程量及工程款进行司法鉴定，确认汪某某实际完成工程量并依据合同约定计价款为1835074.85元，其中2010年汪某某完成的砼量5628立方米依据合同约定计价款为700826.01元。故对汪某某在2011年完成的工程价款为1134248.84元（1835074.85元-700826.01元）。三、关于金某公司已付汪某某工程款数额的问题。本院在二审期间，组织双方当事人对金某公司已付汪某某工程款数额进行对账。金某公司共列举了2011年以后的101项付款明细，共计1373881元，经过对账，金某公司认可其支付周天龙工程款2万元，支付邓高华5万元均与汪某某无关。汪某某对部分付款项不认可，其他付款项予以认可。本院对汪某某不认可的项目分析如下：1.金某公司于2011年6月13日支付汪某某民工工资5万元，汪某某在该借支单上签名。因汪某某有以借支单的形式领款，虽然该借支单上注明了银行卡号，但汪某某未注明以银行转账到账为实际收到款项，故本院认定汪某某收到该款项。2.金某公司项目部现场管理人员高某于2011年6月5日向汪某某转账3万元。因汪某某认可收到该3万元，但不能证明高某因其他事由向其付款，故本院认可高某向汪某某转账是职务行为，应视为金某公司向汪某某给付工程款3万元。3.2012年1月4日，金某公司向汪某某转账5000元。因汪某某认可收到该5000元，不能举证证明该款是金某公司项目部负责人潘悸借其20万元的利息，故应视为金某公司向汪某某给付工程款5000元。4.金某公司向袁和奎付款201920元。本院认为，金某公司与袁和奎另外签订合同，袁和奎为金某公司做宿舍楼的砌体，不是汪某某班组人员，故金某公司不应将其向袁和奎的付款计为向汪某某支付的工程款。5.金某公司于2011年3月27日、同年6月22日、同年8月23日、同年10月19日向汪桂军分别支付3万元、5000元、1万元、2000元。因汪桂军在涉案工地承包食堂，向各个班组提供伙食，金某公司向汪桂军支付生活费，未进一步举证证明是汪某某班组人员的生活费，故不应计为金某公司向汪某某支付的工程款。6.金某公司于2013年2月6日通过天门市劳动监察大队向汪桂军支付8000元。因金某公司于同日也通过天门市劳动监察大队向汪某某支付工程款，金某公司未进一步举证其支付该笔款项经汪某某认可，应计入汪某某的工程款中。故该笔款项不应计入金某公司支付汪某某工程款中。7.金某公司于2011年7月28日向杨华支付2660元的一区二次构造柱浇灌款。本院认为，因汪某某没有完成其应当完成的构造柱浇灌，金某公司找第三方杨华完成浇灌而支付的款项应视为向汪某某支付的工程款。8.金某公司于2012年1月20日向汪某某的班组成员曹金健转账1万元。因曹金健作为汪某某的班组成员，在转账凭证上签名，汪某某未举证该笔款存在重复记账情况，故本院认定该笔款项应记入金某公司向汪某某支付的工程款。9.金某公司向谭在生付款327480元。本院认为，金某公司与谭在生另行签订合同，谭在生为金某公司做主厂房五区的砌体，不是汪某某班组人员，故金某公司不应将向谭在生的付款计为向汪某某支付的工程款。10.金某公司于2013年2月6日通过天门市劳动监察大队向吴小兵支付5200元。因金某公司于同日也通过天门市劳动监察大队向汪某某支付工程款，未进一步举证其支付该笔款项经汪某某认可并应计入汪某某的工程款中。且双方均认可2011年9月28日的借支条上，金某公司已将应付吴小兵等人的工资计入汪某某的工程款。故该笔款项不应计入金某公司向汪某某给付的工程款。综合以上分析，金某公司主张其向汪某某支付工程款1303881元（计算方式为1373881元-2万元-5万元），通过对汪某某有异议的付款项的评判，确认金某公司向汪某某支付工程款714281元（计算方式为1303881元-201920元-3万元-5000元-1万元-2000元-8000元-327480元-5200元）。此外，金某公司与汪某某均认可金某公司向汪某某借款20万元，应从已付工程款中扣除。2012年1月，金某公司向汪某某偿还借款191170元。故金某公司已付汪某某工程款为705451元（计算方式为714281元-20万元+191170元）。因汪某某在2011年完成的工程价款为1134248.84元，故金某公司应向汪某某支付工程款为428797.84元（计算方式为1134248.84元-705451元）。因汪某某与金某公司因工程款结算事宜多次进行协商，金某公司于2012年1月18日出具说明载明“汪某某在天门福润肉类加工厂做工的工程款，经过双方结算，若超过壹拾万元整，项目部承诺在5月底付给汪某某，若不超过壹拾万元，按实际全额付足”。故金某公司应从2012年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向汪某某支付工程款428797.84元的利息。本案一审期间的鉴定费为46000元，原审认定鉴定费为44660元有误，应予纠正。综上所述，汪某某与金某公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条的规定，判决如下：

一、撤销湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00107号民事判决；二、江苏省金某建工集团有限公司在本判决生效之日起十五日内向汪某某支付工程款428797.84元并从2012年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本院确定履行期限届满之日止的利息；三、驳回汪某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18805元、鉴定费46000元，共计64805元，由汪某某负担42305元，江苏省金某建工集团有限公司负担22500元。二审案件受理费37610元，由汪某某负担24552元，江苏省金某建工集团有限公司负担13058元。本判决为终审判决。

代理审判员　　刘汝梁
代理审判员　　王　青