汪某某、鄂州市鸿盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事裁定书

上诉人(原审原告)：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：齐燏，湖北地久律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人(原审被告)：鄂州市鸿盛房地产开发有限公司，住所地：鄂州市葛店经济技术开发区创业中心。法定代表人：徐红俊，该公司总经理。

汪某某上诉请求：依法撤销一审裁定，指令鄂城区人民法院重新审理。事实和理由：一、鄂城区人民法院（2016)鄂0704刑初310号刑事判决书没有认定鸿盛公司向汪某某借款的数额，致使汪某某不能依法向鸿盛公司追讨借款及相应利息。汪某某虽是该刑事案件的被害人，但不是该案刑事附带民事原告，且该刑事判决书没有任何文字表述能证明鸿盛公司向汪某某借款200万并且偿还了全部借款本息。二、该刑事判决书第四项判决“继续追缴被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊涉案违法所得。”只是认定“继续追缴”违法所得，而没有退赔被害人具体数额的认定，且由谁提起追缴指代不明，导致汪某某的损失无法律保障依据。汪某某不得不提起民事诉讼，以保障自己的合法权益。综上所述，汪某某认为原审法院依据上述刑事判决书的认定，驳回汪某某的起诉，使汪某某的合法权益无法得到保护和实现。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，适用法律错误。现汪某某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》[法释（2000)47号]第五条第二款的规定提起上诉。汪某某向一审法院起诉请求：1、依法判令鸿盛公司偿还汪某某借款本金200万元，支付逾期还款利息124万元（从2015年3月28日算至2017年10月27日，后期利息另计），本息合计324万元；2、依法判令鸿盛公司承担汪某某聘请律师代理费9万元；3、判令鸿盛公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认为，鄂城区人民法院作出且已发生法律效力的（2016）鄂0704刑初310号刑事判决，认定鸿盛公司及徐红俊犯非法吸收公众存款等罪，汪某某即为该案非法吸收公众存款罪的受害人，鸿盛公司所吸收的款项也是本案汪某某所诉称的200万元借款，故汪某某的损失依法应通过追缴或退赔的方式进行弥补，故裁定驳回汪某某的起诉。
上诉人汪某某因与鄂州市鸿盛房地产开发有限公司（以下简称鸿盛公司）民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2964号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本院认为，汪某某上诉所依据的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已被废止，就本案而言，鸿盛公司与汪某某之间的借贷行为已被认定为非法吸收公众存款，鸿盛公司经认定构成非法集资犯罪，汪某某起诉依据的事实与已发生法律效力的鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初310号刑事判决认定的事实系同一事实，汪某某又以同一事实向人民法院提起民事诉讼，无法律依据。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款裁定驳回起诉，并无不当。汪某某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。

审判长　　赵国文
审判员　　刘岳鹏
审判员　　曹家华

书记员：丁聪