江苏江中集团有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江省瑞冠房地产开发有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。原审被告：蔡新泉，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，南通市昌顺建筑劳务有限公司董事长，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：戴晓坤，黑龙江宝正律师事务所律师。

江中公司上诉请求：撤销（2015）尖民初字第1056号民事判决，改判江中公司不承担责任。事实和理由：1.江中公司与刘某无关系，江中公司将案涉工程包给了南通市昌顺建筑劳务有限公司（以下简称昌顺公司），有《工程劳务分包协议书》为证；2.蔡新泉的陈述不能代表江中公司；3.一审分配举证责任给江中公司是错误的，工程内业资料是谁施工、谁制作，刘某主张其系施工人，该资料应由其提供。刘某辩称，一审中江中公司没有提交昌顺公司合法经营的证据，也没有提交其与昌顺公司承包合同实际履行的证据；刘某在一审中提交的工程量计算单、银行存款日记账均为复印件，但可以证明江中公司持有证据原件拒不提供；一审证据已经证实刘某是工程的实际施工人。请求：驳回江中公司上诉，维持原判。蔡新泉述称，原判认定蔡新泉不承担责任，我方无异议；原判认定主体错误，该工程是昌顺公司包给了刘某，而非刘某，是2013年5、6月份，刘某找到蔡新泉承包的案涉工程；原判计算赔偿数额错误，当事人暂定工程总价是394038元，但昌顺公司已经给付刘某169190元，是案涉工程的工程款。一审法院认定事实：2013年，江中公司在鸿基米兰公司处承包了位于双鸭山市尖××石材路东的水木清华工程（包括本案诉争的水木清华3号楼和4号楼工程）。刘某是案涉工程的实际施工人。蔡新泉在诉讼过程中曾自述其是代表江中公司的案涉工程的总负责人，否认刘某是实际施工人，主张实际施工人是刘某，但庭审时又否认了该陈述，辩驳其为昌顺公司的法定代表人，案涉工程是江中公司将劳务工程分包给了昌顺公司。刘某完成案涉工程的工程款为394038元，未完成工程量的工程款是17800元，蔡新泉已付刘某工程款51390元。另查，案涉工程在完工后由鸿基米兰公司交付给住户实际使用。一审法院认为，本案争议的焦点：一是刘某是否是案涉工程的实际施工人；二是刘某与江中公司、蔡新泉是否存在建设工程施工合同关系；三是应给付刘某的工程款数额。关于刘某是否是案涉工程的实际施工人问题。刘某提交的证据工程量计算单和银行存款日记账是复印件，佐证的内容对二被告不利，虽二被告对该证据的真实性不认可，又拒不提交在其处的案涉工程的内业资料和支付工程款的付款证据材料来佐证其反驳意见，故一审法院推定刘某主张的事实成立。一审法院认定刘某是案涉工程的实际施工人，但其未完成全部工程量。蔡新泉辩驳案涉工程实际施工人是刘某的意见，无有效证据予以佐证，一审法院不予采纳。关于刘某与江中公司、蔡新泉是否存在建设工程施工合同关系问题。江中公司提交《工程劳务分包协议书》，欲证明其将案涉工程分包给了昌顺公司，但江中公司、蔡新泉未能提交该合同实际履行的相关证据材料。蔡新泉在开庭前自认其对本案涉及的案涉工程的管理行为是代表江中公司的职务行为，但其后又否认了该陈述，称其是昌顺公司的法定代表人，其施工的行为是代表昌顺公司的职务行为，蔡新泉无有效证据佐证该工程是昌顺公司施工，且根据我国法律对诉讼中当事人的自认应当适用禁止反言规则的规定，一审法院认定蔡新泉在案涉工程施工过程中的管理行为是代表江中公司的职务行为。蔡新泉亦无证据佐证其主张的实际施工人是刘某的事实，故在本案中江中公司、蔡新泉主张案涉工程承包人是昌顺公司的事实不成立。据此，江中公司是案涉工程的总承包人，其与刘某存在事实上的承发包关系。刘某主张由蔡新泉对其承担给付工程款的合同义务的诉讼请求不成立，一审法院不予支持；同时对刘某主张江中公司、蔡新泉负连带给付责任的诉讼请求亦不予支持。关于应付刘某工程款数额问题。刘某提交的证据工程量计算单和银行存款日记账虽是复印件，佐证的内容对二被告不利，但二被告拒不提交在其处的案涉工程的内业资料和支付工程款的付款证据材料来佐证其反驳意见，且蔡新泉认可案涉工程的工程款总额为394038元，故一审法院推定刘某主张的事实成立。据此，根据该证据佐证，刘某实际完成的工程量计算的工程款是394038元，已支付工程款51390元，未完成工程量的工程款是17800元，应扣除质保金是39000元。因案涉工程已在完工后交付使用，且刘某施工的案涉工程已过质保期，故江中公司尚应向刘某支付工程款324848元，刘某的诉讼请求成立，一审法院予以支持。因蔡新泉与刘某、江中公司对工程款的给付时间及欠付工程款价款利息计付标准没有约定，故应从刘某向本院提起诉讼之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，刘某是案涉工程的实际施工人。江中公司应当承担给付刘某工程款324848元的义务，并以324848元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算从2015年11月11日至给付之日止期间的利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、江中公司于本判决生效后十日内给付刘某工程款324848元，并给付以324848元为本金计算的自2015年11月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至给付之日止期间的利息；二、驳回刘某要求蔡新泉给付工程款的诉讼请求；三、驳回刘某请求江中公司与蔡新泉承担连带给付责任的诉讼请求。案件受理费6173元，由江中公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对江中公司提交的供应商明细表，2016年12月30日由江中公司、昌顺公司、黑龙江省江建建筑劳务有限公司（以下简称江建公司）三方签订的结算证明，在一审时已存在，不属于新的证据，且刘某提出异议，本院不予接纳。对蔡新泉申请出庭的证人石某证言，刘某提出异议，石某与蔡新泉有利害关系，且没有其他证据来佐证，本院不予采纳。本院查明的事实与一审一致。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人刘某及原审被告蔡新泉建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江中公司的委托诉讼代理人岳彩丽、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人耿亚军、原审被告蔡新泉及其委托诉讼代理人戴晓坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，关于案涉工程的实际施工人问题，江中公司、蔡新泉主张案涉工程的实际施工人是刘某，但江中公司、蔡新泉经一审法院通知，拒不提交案涉工程的内业资料和支付工程款的付款凭证用以证明自己的主张；蔡新泉提交的6号楼工程结算单，仅能证明刘某为6号楼工程的实际施工人，而不能否定刘某为案涉工程的实际施工人；刘某一审出庭作证，称案涉工程是刘某直接找蔡新泉谈的，故原判认定刘某为实际施工人并无不当。关于江中公司提出的案涉工程分包给了昌顺公司，蔡新泉的陈述不能代表江中公司的上诉理由，江中公司虽然提交了其与昌顺公司签订的《工程劳务分包协议书》，但昌顺公司的法定代表人蔡新泉予以否认，其在庭前笔录中明确表示“是江中公司施工的，和昌顺公司没关系，昌顺公司与江中公司没有承包关系”；江中公司提交的供应商明细表系其公司自己制作，表明的是其与蔡新泉个人之间的资金往来账目，江中公司自认“我公司支付给昌顺公司的劳务费，均委托江建公司予以支付，所付款项真实有效”，与其提供的供应商明细表相矛盾，且江中公司并未能提交其他有力证据来证明实际履行了该分包协议；江中公司二审中提交的其与昌顺公司、江建公司签订的《结算证明》，在一审时已经存在，江中公司未提交，且未提及，不属于新的证据，且该《结算证明》仅有各方签章，没有各方负责人签字，江中公司又未提交其与江建公司财务往来账目及结算付款凭证等证据来佐证；蔡新泉在庭前笔录中明确承认“我是1994年到江苏江中集团上班”，且证人刘某出庭证实蔡新泉的行为代表江中公司，根据相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，故原判适用禁止反言规则认定江中公司系案涉工程的总承包人，其与刘某存在事实上的承发包关系并无不当，江中公司该上诉理由不能成立。关于江中公司提出的一审分配举证责任错误的上诉理由，一审中刘某已经举示了相关的证据，江中公司虽提出异议，但未能提交案涉工程的相关结算凭证等证据用以证明自己的主张，应承担举证不能的后果，故该上诉理由不能成立。综上所述，江苏江中集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6173元，由江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　王玉娟
审判员　　朱世涛
审判员　　段余昆

书记员：张瑞