江新秀与余某民间借贷纠纷二审民事判决书

江新秀
万隆（湖北亨迪律师事务所）
余某
方超（湖北多能律师事务所）

上诉人（原审原告）:江新秀。
委托诉讼代理人:万隆，湖北亨迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:余某。
委托诉讼代理人:方超，湖北多能律师事务所律师。
上诉人江新秀因与被上诉人余某民间借贷纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00861号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人江新秀的委托诉讼代理人万隆，被上诉人余某的委托诉讼代理人方超到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
江新秀上诉请求:1、撤销（2015）鄂蕲春民一初字第00861号民事判决；2、改判余某偿还借款70万元。
事实和理由:原审认定借贷关系不成立错误。
本人按照余某要求将款项汇入案外人袁春英账户，余某出具了借条并明确了借款用途，其中的附注“开业以后按玖拾万元股份给是地主”系余某将90万元份额的收益折抵利息支付给本人，若经营不善，则利息也不存在，并非将90万元借款本金转为入伙资金，同时该附注约定的“开业后”这一前置条件并未成就，故本人享有的是债权而非股权。
另外余某提供的证人证言也证明合伙经营协议中并无本人。
根据民事诉讼优势证据原则，应当作出有利于本人的判决。
余某辩称，双方并未发生借贷关系，江新秀的资金系用于合伙投资，其本人也实际参与了合伙经营，该合伙已经合伙人同意散伙并结算。
请求驳回上诉，维持原判。
江新秀向一审法院起诉请求:1、判决余某偿还借款70万元；2、判决余某承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2013年10月19日，江新秀（外号“地主”）通过银行分两笔转账60万元给余某。
2013年11月11日，双方通过协商，江新秀赶到西安市，并按照余某的要求将30万元转入案外人袁春英账户。
同日余某出具借条给江新秀，借条载明“借地主玖拾万元整，用于西安游戏厅投资（开业以后按玖拾万元股份给是地主）地主正名江新秀”。
2014年7月5日后，余某通过银行先后返还江新秀20万元，双方因此发生争议，协商未果。
江新秀诉至法院，要求余某按照借款偿还余下70万元。
一审法院认为，江新秀与余某之间名为借款，实际内容与借贷行为无关。
在庭审中，原审法院已经就本案可能涉及的法律关系进行了释明，江新秀仍然坚持以民间借贷为由提起诉讼，其诉请不当，不予支持，江新秀可另行主张权利。
判决:驳回江新秀的诉讼请求。
二审中，余某向本院提交分别对案外人潘某、李某所作的调查笔录一份，拟证明江新秀的90万元系入股资金，其实际参与了合伙经营。
经庭审质证，江新秀对上述两份调查笔录有异议，认为没有证据证明潘某、李某系合伙人，其证言不能证明合伙事宜，同时该两人与余某系朋友关系，也未出庭作证，其证言真实性无法核实，也不属于二审中的新证据。
本院认为，证人潘某、李某未出庭接受质证，该两份调查笔录的真实性无法核实，故本院对其不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，民间借贷系借款人与贷款人之间就资金融通所形成的法律关系。
在认定是否构成民间借贷时，除了审查借贷的外在形式（如“借条”）之外，还应审查双方是否具有借贷资金的意思表示。
本案中，余某虽向江新秀出具借条，借其90万元用于投资游戏厅，但该借条同时注明游戏厅开业以后按90万元股份给江新秀，可见，江新秀出借90万元的对价系取得游戏厅的90万元股份而非借款本金以及利息，故本案诉争的90万元虽以借条的形式出现，但与民间借贷的特征并不相符，双方因此产生的纠纷不属于民间借贷纠纷，江新秀主张按民间借贷法律关系要求余某返还下欠的70万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，江新秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8475元，由江新秀负担。
本判决为终审判决。

本院认为，证人潘某、李某未出庭接受质证，该两份调查笔录的真实性无法核实，故本院对其不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，民间借贷系借款人与贷款人之间就资金融通所形成的法律关系。
在认定是否构成民间借贷时，除了审查借贷的外在形式（如“借条”）之外，还应审查双方是否具有借贷资金的意思表示。
本案中，余某虽向江新秀出具借条，借其90万元用于投资游戏厅，但该借条同时注明游戏厅开业以后按90万元股份给江新秀，可见，江新秀出借90万元的对价系取得游戏厅的90万元股份而非借款本金以及利息，故本案诉争的90万元虽以借条的形式出现，但与民间借贷的特征并不相符，双方因此产生的纠纷不属于民间借贷纠纷，江新秀主张按民间借贷法律关系要求余某返还下欠的70万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，江新秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8475元，由江新秀负担。

审判长：樊军
审判员：涂建锋
审判员：张敏

书记员：熊方栋