汉川市远奥纺织有限公司、湖北诺某投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：汉川市远奥纺织有限公司，住所地：湖北省汉川市马口镇工业园。
法定代表人：林杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林福生，该公司员工。
委托诉讼代理人：何志林，湖北慧安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北诺某投资集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区庙山小区火炬路8号。
法定代表人：王録貂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘虎、罗长德，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人汉川市远奥纺织有限公司（以下简称汉川远奥公司）与上诉人湖北诺某投资集团有限公司（以下简称湖北诺某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉川远奥公司的委托诉讼代理人林福生、何志林、上诉人湖北诺某公司的委托诉讼代理人刘虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审期中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、根据汉川远奥公司与湖北诺某公司签订的《（供配电工程、安装工程）总包协议》约定，工程造价为包干价65万元，供配电包括从用电报装、用电负荷审批、设计、预算、监理，设备安装调试、直至送电的一切费用。因此，湖北诺某公司主张其支付的设计费55229元包含在合同总价款内，因湖北诺某公司违约导致合同不能履行，该损失应当由湖北诺某公司自行承担。2、汉川远奥公司与湖北诺某公司对案涉供电安装合同工程价款进行过协商，但并未达成协议。因此，湖北诺某公司称双方签订补充合同，整个项目工程款为85万元的事实主张不能成立。3、汉川远奥公司在案涉合同不能履行的情况下，将涉案工程另行发包给汉川市顺安电力电器安装服务部，工程包干价为90万元属实，应予以认定。经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

根据当事人的诉讼请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：汉川远奥公司的损失认定及合同违约金的确定问题。
本院认为，一审判决确认湖北诺某公司违约，应当按照合同的约定承担违约责任，并赔偿汉川远奥公司直接经济损失及违约金正确。1、对于汉川远奥公司的损失认定。根据案涉《（供配电工程、安装工程）总包协议》第六条“违约责任”第2项约定，乙方（湖北诺某公司）未按合同履行职责，使工程不能按时送电，甲方（汉川远奥公司）因此造成的直接经济损失由乙方负责赔偿。该合同约定的“直接损失”，系“间接损失”的对称。又称“积极损失”。财物损害的直接损失是指民事主体因不法行为遭受的财产利益直接减少的损失。其中既包括侵犯财产权行为造成的财产灭失或毁损；也包括违约行为造成的财产利益的丧失或耗费。财物损害的间接损失是指加害人侵害受害人所有的财物，致使受害人在一定范围内的未来财产利益的损失。即，间接损失是违法行为对处于增值状态中的财产损害的结果。处于增值状态的财物是指正在生产、经营过程中的以生产、经营资料的面目出现的财物。因此，汉川远奥公司上诉所主张的因供配电安装工程延误52天，造成其生产经营可预期利益的损失显然不属于合同约定的直接损失范围。汉川远奥公司另行发包他人安装施工，发包价格超过案涉合同价款25万元应当认定为汉川远奥公司的直接损失。2、对于合同违约金的认定。案涉合同约定每日按合同总金额的5%计算违约金，则每20日的违约金为合同总价额的100%。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，湖北诺某公司提出约定的违约金过高的主张成立。关于本案违约金的确定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，依照上述规定，违约金的调整，应当以实际损失为基础，还需要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。因此，汉川远奥公司因湖北诺某公司违约导致供配电安装工程未能按期完成，除直接损失外，延误正常生产经营的预期利益应当予以考虑。但企业生产经营受到外部市场因素、内部生产因素、销售因素等诸多因素的影响，盈利或亏损的可能性均存在，预期利益不具有客观性和确定性，汉川远奥公司主张通过评估确定利润损失，本院不予支持。本院依照上述司法解释规定，以实际损失为基础，并鉴于汉川远奥公司生产经营预期利益难以客观认定的现实情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案违约金按照合同总价款的30%计算（65万元×30%=19.5万元）。一审判决将湖北诺某公司应返还的工程预付款及利息计入损失不当，应予以纠正。
综上所述，汉川远奥公司、湖北诺某公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

审判长 毛峰
审判员 鲍龙
审判员 戴捷

书记员： 陈青