再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷玉某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省襄阳市襄城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住京山县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：屈立凤，女，xxxx年xx月xx日出生，住京山县。二被申请人委托诉讼代理人：张万启，湖北子彦律师事务所律师。特别授权。二被申请人委托诉讼代理人：杨威，湖北子彦律师事务所律师。特别授权。
殷玉某申请再审称，一、二审判决认定申请人从湖北京山谭龙石材有限公司（以下简称谭龙公司）将涉案的19棵盆景买走，构成违约错误。现从四个方面主张权利，可推翻原判决：（一）申请人与谭龙公司购买盆景的合同作为新的证据，能证明申请人在谭龙公司购买的不是涉案的19棵盆景。（二）证人金某的证明被一、二审作为认定事实的主要证据，但未经质证，且该证明有五处明显疑点。1、一物二卖不符合逻辑。既然“口头协议”约定19棵盆景卖给了被申请人，怎么又卖给申请人还亲自发货，如果申请人装运19棵盆景，怎不阻止或告知被申请人；2、金某没理由说不清运树的时间。其在证言中说将盆景送上高速并收取了装车费，其负责园林管理，怎会说不清运树的时间；3、金某没说申请人运走的是涉案的19棵盆景；4、金某没证明与被申请人有口头协议；5、谭龙公司出具的金某身份证明不是认可金某与被申请人有口头协议。（三）原判决适用法律确有错误。1、未出庭作证的证人证言被单独作为认定案件事实的依据。2、被申请人的收条不符合合同定金规则。（四）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人辩称19棵盆景是申请人买走的事实缺乏证据，被申请人将四个证人证言作为认定事实的依据，证明力不够。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定，请求撤销一、二审判决，改判支持申请人的诉讼请求，诉讼费由被申请人承担。江某某、屈立凤答辩称：（一）1、再审申请人提交的《购盆景合同》不属于新证据。一审法院和答辩人明确要求申请人提交该证据，但其未提交，在申请再审时提交该证据，不属于新证据，人民法院依法不予采纳。2、申请人提交的《购盆景合同》不能证明所涉的19棵盆景不是申请人私自拖走的事实。（二）金某证言应当作为本案认定案件事实的依据，有一审法院核实的情况和其他证人证言予以印证。（三）本案应适用定金罚则。殷玉某向本院提交了2015年4月3日其与谭龙公司签订的《购盆景合同》，证明其购买的不是涉案的19棵盆景。本院经审查认为，殷玉某提交的《购盆景合同》落款时间为2015年4月3日，而一审法院两次开庭时间分别是2017年5月2日和2018年8月11日，表明该证据在一审庭审结束前已经存在，且不属于当事人因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据。同时，该证据不能证明一、二判决认定事实缺乏证据证实。因此，该证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条所规定的再审新证据，本院不予采信。
再审申请人殷玉某因与被申请人江某某、屈立凤买卖合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821民初619号民事判决和本院（2018）鄂08民终120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
本院认为，关于证人金某书面证言的问题。1、关于金某的书面证言是否经过质证的问题。2017年5月2日第一次庭审中，江某某、屈立凤将该证据作为第三组证据向一审人民法院提交，并由殷玉某的委托诉讼代理人进行了质证，故殷玉某认为该证据未经质证的理由不能成立。2、关于证人金某书面证言证明力的问题。虽然金某未出庭作证，但一审法院已向其本人调查核实，并在一审庭审中经过质证，且与江某某的陈述、贺某、李某的证言能相互印证，一、二审判决根据优势证据规则，认定该19棵盆景系殷玉某运走，符合法律规定。故一、二审判决采信以上证据并无不当。关于江某某向殷玉某出具的收条，是否为交纳的定金，原判决适用法律是否错误的问题。本院认为，该收条由殷玉某作为证据向一审人民法院提交，殷玉某举证的第一个证明目的即为江某某收到了殷玉某支付的定金10万元，并约定如不能成交则全额退款。江某某对该证据的真实性和证明目的均无异议。因此，一、二审判决采信双方当事人无异议的证据，并依据双方约定，将10万元认定为定金并作出判决，符合法律规定。因此，对殷玉某主张原判决适用法律错误的理由，本院不予采纳。综上，殷玉某的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回殷玉某的再审申请。
审判长 万 玲
审判员 李 欢
审判员 邓中华
书记员：李静
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