殷玉某、江某某买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：殷玉某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：任锐，湖北亘恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住京山县。被上诉人（原审被告）：屈立凤，女，xxxx年xx月xx日出生，住京山县。二被上诉人委托诉讼代理人：张万启，湖北子彦律师事务所律师。

殷玉某上诉请求：一、撤销湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初619号民事判决，改判由江某某、屈立凤退还殷玉某定金5万元，并支付同期利息；二、一、二审的诉讼费由江某某、屈立凤承担。事实和理由：一、一审违反证据规则，采信证据不当，证人金某未出庭接受质询，贺某、李某与江某某有利害关系，何某的证言只能证明搬运过盆景，不能证明是搬运的诉争盆景，当事人殷玉某虽未到庭但寄送了书面材料，并不影响对案件的审理，一审以此认定其举证不能不符合民事诉讼法的规定；二、一审认定事实错误，一审认定江某某与金某口头约定购买湖北京山潭龙石材有限公司（以下简称潭龙石材）的19棵盆景及殷玉某未经江某某同意直接从潭龙石材将诉争盆景购走，没有证据证明；三、一审忽略了江某某是否有积极履行合同的行为，即江某某是否与潭龙石材签订买卖合同，另外，按照双方此前十多次的交易习惯，一般两天内完成交易，但本次交易中江某某没有在收到定金后立即与潭龙石材签订合同以完成与殷玉某的交易，故其应返还定金。庭审中，其补充理由，主张双方的买卖合同是效力待定合同，盆景属潭龙石材所有，江某某没有处分权。江某某、屈立凤辩称，一、未出庭的证人证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，但金某的书面证明与其他证据能互相印证，一审法院也向金某进行了核实，对证据的认定并无不当；二、双方成立买卖合同后殷玉某违反约定，私自将目标盆景拖走，以自己的行为明确表示不履行合同义务，已构成违约；三、江某某在与殷玉某达成买卖合同前，已经与金某达成了口头买卖协议，按照交易习惯，江某某应在挖树时现场支付货款，殷玉某认为江某某未准备履行合同，没有事实依据，殷玉某将盆景拖走导致江某某无法交付，并非江某某怠于履行；四、殷玉某向潭龙石材购买的盆景中包含19棵目标盆景，有金某及何某的证言印证；五、根据买卖合同司法解释第三条的规定，一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，法院不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷玉某向一审法院起诉请求：一、判令江某某、屈立凤向其退还购盆景定金5万元；二、诉讼费由江某某、屈立凤承担。一审法院认定事实：2015年3月底，殷玉某与江某某联系，要求购买盆景，后江某某找到潭龙石材负责园林管理的员工金某，双方口头约定江某某购买潭龙石材的19颗盆景，价值共计19.5万元。后江某某与殷玉某联系，双方口头约定，江某某将其购买的潭龙石材的19棵盆景转手出售给殷玉某，总价款24.5万元，殷玉某支付定金10万元。后双方在潭龙石材员工贺某、李某的带领下，将约定出售的19颗盆景逐一编号确定并出具了明细清单，且四人均在该单据上签名确认。同日，殷玉某通过中国工商银行的账户向江某某的银行账户转款5万元，江某某向殷玉某出具收条，载明收到殷玉某定金10万元，次日，殷玉某再次转款5万元，共计10万元。后殷玉某在未告知江某某的前提下，私自找到金某，并于2015年4月5日至5月5日期间，直接从潭龙石材处共购买了包括江某某准备出售给殷玉某在内的盆景，共计价值52.5万元。期间，殷玉某雇请证人何某等人将所购盆景运往襄阳。事后，江某某到潭龙石材查看时，发现殷玉某已将盆景购买运走。后江某某到殷玉某处进行查看，之后经双方协商，江某某于2015年9月10日，通过转账方式退还殷玉某定金5万元。后殷玉某找到江某某，要求其退还剩余定金5万元，江某某认为殷玉某缺少诚信，不同意退还，导致双方发生纠纷。一审法院认为，经殷玉某与江某某协商，江某某准备将在案外人潭龙石材处购买的盆景转手出售给殷玉某，并约定了交付地点、数量及价款，殷玉某给付江某某定金10万元，双方之间的买卖合同关系成立，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，双方因合同的履行产生纠纷，殷玉某主张合同无法履行的原因系江某某无法提供合同标的物，即双方合同约定的19棵盆景。江某某辩称合同无法履行系因殷玉某直接从潭龙石材将预定的19棵盆景购走，导致江某某不能按约交付，殷玉某违约在先，无需返还定金。经查，双方对江某某用在潭龙石材购买的19棵盆景作为买卖合同的标的物均无异议。从江某某提交的相关证人贺某、李某、金某、何某的证言及法院调取的殷玉某向潭龙石材购买盆景的货款支付明细看，能够确认殷玉某在2015年4月1日至6月30日期间，在未经江某某的同意下，直接从潭龙石材将诉争的盆景购走。虽殷玉某主张其向第三人潭龙石材购买的盆景中并不包括其与江某某约定购买的19棵，但在法院要求其在期限内到庭就其购买潭龙石材的盆景的事实接受质询时，其拒绝到庭，亦未提交相关证据证明其购买的盆景不包括本案诉争的19棵盆景，江某某提供的证据的证明力明显大于殷玉某，因此，殷玉某应当对江某某是否违约承担举证不能的法律后果。本案因殷玉某违反双方的约定，不讲诚信，直接从潭龙石材将约定的19棵盆景购走，导致江某某无法履行交付义务，其违约责任在于殷玉某。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“约定一方向对方给付定金作为债权的担保。……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，殷玉某无权要求江某某返还定金5万元，同时，作为江某某的妻子，屈立凤也不应承担相应的民事责任，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回殷玉某的诉讼请求。案件受理费1050元，由殷玉某负担。二审中，江某某、屈立凤提交潭龙石材出具的证明1份，拟证明金某自2008年至2016年是潭龙石材的员工。殷玉某质证认为，对证据真实性有异议，证明上没有具体经办人签字，证明员工身份应提供劳动合同或社保缴费记录，对证明目的有异议，无法证明江某某与金某之间的口头协议是有效的。本院认为，一审法院向潭龙石材调取的殷玉某购买盆景的材料中载有金某名字，可以印证证明内容，即金某在本案中殷玉某与江某某订立买卖合同时是潭龙石材员工，故对该证据予以采信，至于江某某与金某订立的口头买卖协议是否有效，并非该证据的证明目的。本案双方对事实的争议焦点为：一、江某某是否与金某订立过买卖潭龙石材19棵盆景的口头协议；二、诉争的19棵盆景是否系殷玉某运走。关于江某某与金某订立口头买卖协议，殷玉某对此真实性存疑，认为金某没有权利代表潭龙石材与江某某订立协议，且江某某与潭龙石材既无书面买卖协议也没有支付任何款项，不能证明其向潭龙石材购买了盆景。江某某辩称，按其所从事的盆景买卖行业的交易惯例，买家找到其要求买树后，其带买家在自家及其他各地盆景园看树，选定后，其与盆景业主先谈好价钱，然后加上其挖树、运输、利润等费用后再向买家报价，谈好价格后，买家先付定金，其再将盆景装车送上高速，车安全上高速了，买家要支付剩余全部款项，至于其与盆景业主之间的交易，是在挖树时付清款项，如果是熟人，可以先挖树运走后再付款，金某是潭龙石材员工，负责盆景买卖，其与金某交易过多次，均是达成口头协议不会更改，本案中与殷玉某达成买卖协议之前，已经与金某达成口头协议以19.5万元购买潭龙石材的19棵盆景。江某某提交了金某的书面证明及潭龙石材出具的金某的工作证明予以证实，一审法院对金某进行了询问核实。本院认为，首先，江某某陈述的先与潭龙石材谈妥买卖盆景价格，再以这一报价为基础增加相关费用和利润后向殷玉某报价，这一交易流程符合逻辑；第二，金某的身份有潭龙公司出具的证明及证人贺某、李某的证言证实，在一审法院调取的潭龙公司与殷玉某买卖盆景的材料中也有金某收款的记录，因此，金某代表潭龙公司对外负责盆景买卖具有事实基础；第三，金某与江某某达成口头买卖协议，有金某出具的书面证言证实，殷玉某认为金某未出庭接受质询，一审采信其证言不当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但金某的书面证言已经过一审法院向其本人调查核实，与江某某的陈述、贺某、李某的证言能相互印证，故一审法院采信其证言并无不当。江某某没有向潭龙石材付款，江某某已对此作出合理解释，而没有付款的事实也并不能反证江某某没有与金某订立买卖潭龙石材19棵盆景的口头协议。综上，一审法院认定江某某与潭龙公司员工金某口头约定购买潭龙石材的19棵盆景的事实清楚，殷玉某对此的上诉理由不能成立。关于诉争的19棵盆景是否系殷玉某运走，殷玉某称不是其运走，而是江某某未与潭龙石材谈妥，未取得盆景的处分权，无法交货；江某某认为是殷玉某瞒着其将盆景运走导致其无物交付，并提供了证人金某、贺某、李某、何某予以证明。本院认为，金某的证言直接证明殷玉某将19棵盆景运走，贺某、李某的证言证明在4月上中旬的雨天19棵盆景被运走，何某的证言证明殷玉某在4月上旬左右下雨时三次挖运盆景，盆景上都有标号和编码，四名证人的证言能够相互印证，与一审法院调取的殷玉某向潭龙石材付款的时间亦大致相当，殷玉某称其购买的是另外的盆景，不包含与江某某选定的19棵盆景，并无有力证据反驳，根据证据优势原则，应当认定该19棵盆景系殷玉某运走。殷玉某称证人贺某、李某与江某某具有利害关系，对此并未提供证据证明；称何某的证言只能证明请其挖树，不能证明挖的就是诉争的19棵盆景，但何某的证言能与本案其他证据相互印证，故一审采信证据并无不当。二审查明的事实与一审认定一致。本案争议焦点为，一、殷玉某与江某某之间的盆景买卖协议的效力如何；二、未交付盆景的原因是殷玉某还是江某某造成，谁应承担违约责任；三、若江某某应返还定金，则其妻屈立凤是否应承担返还定金的责任？一、关于殷玉某与江某某之间的盆景买卖协议的效力殷玉某主张，江某某没有与潭龙石材签订购货协议，也没有付款，19棵盆景已经被人购走不在潭龙石材，江某某对该19棵盆景并无处分权，其与江某某之间的买卖合同属于效力待定的合同。江某某辩称，在其与殷玉某达成买卖合同之前，已与潭龙石材负责盆景买卖的员工金某达成口头买卖协议，按交易惯例应在挖树时当场结清款项，故其与殷玉某之间的买卖合同属于有效合同，并非效力待定合同，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”双方签订的不是无效合同，应受法律保护。殷玉某反驳称，该解释第三条第二款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定与合同效力并不冲突，其主张的是违约，要求江某某返还定金。本院认为，按买卖合同司法解释第三条第二款的规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移时，买受人可选择请求出卖人承担违约责任，或者解除合同并主张损害赔偿，此种请求的前提显然意味着买卖合同是有效的。殷玉某主张江某某违约，又认为合同效力待定，其主张与理由之间是矛盾的。本院认为，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动之结果，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于嗣后履行合同的行为以及履行合同的结果。本案中，江某某在与殷玉某签订买卖合同之前，已经与潭龙石材负责盆景买卖的员工金某订立了买卖19棵盆景的口头协议，正常情况下，江某某可以取得该19棵盆景的所有权并将之交付与殷玉某，其与殷玉某之间的买卖合同未能履行，应追究在履行过程中系哪方违约。二、关于未交付盆景的原因及违约责任的承担此前已认定系殷玉某自行将19棵盆景从潭龙石材运走，故其与江某某之间的盆景买卖合同不能履行系其自身违约所致，其应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，殷玉某另行购走盆景的行为已经表明其不履行与江某某之间的买卖合同，故其无权要求返还定金。双方之间的买卖合同约定19棵盆景最后总价款为24.5万元，则定金数额不应超过49000元。殷玉某向江某某支付了10万元定金，后江某某返还了5万元，剩余的5万元仍超过法律保护的定金上限，故江某某还应向殷玉某返还1000元。殷玉某在二审中提出返还定金应支付同期利息的请求，因其一审中并未提出关于定金利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，本院于二审庭审中就利息部分进行调解，江某某、屈立凤拒绝调解，本院当庭告知殷玉某另行起诉。三、关于屈立凤是否应承担返还定金责任的问题殷玉某主张，江某某的收益用于家庭日常开销，其与屈立凤系夫妻关系，返还定金的债务属于夫妻共同债务，故屈立凤应负有连带偿还责任。江某某辩称，屈立凤不应承担返还定金的责任，依据为最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，及殷玉某要求江某某承担的合同违约责任是个人债务而非夫妻债务。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者给予夫妻双方共同意思表示的除外。”第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”
上诉人殷玉某因与被上诉人江某某、屈立凤买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人殷玉某的委托诉讼代理人任锐、张帆，被上诉人江某某及其与被上诉人屈立凤的委托诉讼代理人张万启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据合同的相对性，在本案买卖合同纠纷中，返还超过法律保护部分的定金数额的债务是江某某以个人名义所负债务，该债务系个人债务还是夫妻共同债务，需以该债务是否用于夫妻共同生活、经营等判断。本案中，殷玉某虽未对该债务是否用于江某某、屈立凤夫妻共同生活、经营进行举证，但从户籍资料看，江某某、屈立凤系农村家庭户，江某某在二审庭审中亦陈述自家有盆景园，依据日常生活经验判断，江某某所从事的盆景买卖行业的收入应为其家庭生活所需的来源，因此，该债务宜认定为夫妻共同债务，屈立凤应与江某某共同承担向殷玉某返还1000元的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对定金数额未进行计算，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初619号民事判决；二、江某某、屈立凤于本判决生效之日起三日内向殷玉某返还1000元；三、驳回殷玉某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由殷玉某负担1029元，江某某、屈立凤负担21元；二审案件受理费1050元，由殷玉某负担1029元，江某某、屈立凤负担21元。本判决为终审判决。

审判长　　丁俊蓉
审判员　　胡少魁
审判员　　鲁琼丽

书记员：刘晖