殷安昌与代军军、李小妹民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：殷安昌。
委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代军军。
委托诉讼代理人：代勇军。
被上诉人（原审被告）：李小妹，系代军军之妻。

上诉人殷安昌因与被上诉人代军军、李小妹民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷安昌的委托诉讼代理人杨公强，被上诉人代军军的委托诉讼代理人代勇军、被上诉人李小妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷安昌上诉请求：撤销原判，改判支持殷安昌在一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。一、二审诉讼费由代军军、李小妹承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审中，殷安昌提供了银行转账凭证、借据、借款合同，证明殷安昌通过银行向代军军转款119400元，支付现金45800元。代军军、李小妹虽然抗辩实际借款没有这么多，但未提供任何证据予以证明。对于该借款的利息，双方约定月利率3%（即月息3分），没有超过法律规定的上限，代军军、李小妹当庭予以认可。对于未清偿的本金，双方当庭认可为68000元。双方均认可借款的年利率为36%，但一审判决年利率24%，且将“按月还款4200元”计算为本金还款。一审判决以本金22900元为基数，自2015年11月23日起，按照年利率24%计算至判决生效之日止不符合事实。
代军军、李小妹辩称，借款虽然是140000元，但实际只收到转账119400元。按本金140000元算，是下欠本金68000元，我们已提供还款的相关证据，现在不欠那么多了，每月还款4200元应按合同的约定执行。
殷安昌向一审法院起诉请求：判令代军军、李小妹偿还借款68000元及逾期利息，并承担诉讼费用。
一审判决认定：2015年5月22日，代军军与殷安昌签订了一份《借款合同》。合同约定，代军军向殷安昌借款165200元，借款期限6个月，自2015年5月22日至2015年11月22日。代军军以自有牧马人汽车一辆作抵押，借款分7期偿还。2015年5月22日偿还4200元、2015年6月22日偿还4200元、2015年7月22日偿还4200元、2015年8月22日偿还4200元、2015年9月22日偿还4200元、2015年10月22日偿还4200元、2015年11月22日偿还140000元，逾期还款代军军需每日按借款本金的1％向殷安昌支付违约金至借款还清之日止等。合同签订后，2015年5月22日，殷安昌自工商银行向代军军转账119400元，同日，代军军向殷安昌出具165200元的借据一张及165200元的收据一张。2015年6月21日，代军军偿还殷安昌4200元；2015年7月21日，代军军偿还殷安昌4200元；2015年8月22日，代军军偿还殷安昌4200元；2015年9月22日，代军军偿还殷安昌4200元；2015年10月22日，代军军偿还殷安昌4200元；2015年11月9日，代军军偿还殷安昌72000元；2015年11月23日，代军军偿还殷安昌3500元，以上共计偿还借款96500元。一审判决认为，代军军与殷安昌签订的《借款合同》具备书面形式，系双方真实意思表示。但殷安昌仅履行了实际出借119400元的借款义务，依据合同法的相关规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故该借款本金应为119400元。代军军已还借款为96500元，本案代军军应偿还借款数额为22900元（11940元-96500元=22900元），故对殷安昌要求代军军偿还借款68000元的诉讼请求部分予以支持。《借款合同》对借款利息未作约定，应视为不支付利息。对殷安昌要求代军军支付逾期利息的诉讼请求，因殷安昌、代军军在合同中约定的逾期违约金按每日1％计算，该条款应视为逾期利息，但该约定过高，不符合法律规定，依法应予以调整，以不超过24%为限。对殷安昌要求代军军、李小妹共同承担借款本息的请求，因代军军、李小妹属夫妻关系，该借款发生在夫妻关系存续期间，殷安昌有理由相信该借款属夫妻共同债务，故应视为共同债务。代军军未履行偿还全部借款本息的义务，应承担相应的法律责任。代军军经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，理应承担不到庭的法律后果。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、代军军、李小妹于判决生效后10日内偿还殷安昌借款本金22900元，并支付借款逾期利息（以借款本金22900元为基数，自2015年11月23日起，按年利率24％计算至判决生效之日止）；二、驳回殷安昌其他诉讼请求。以上应付款项，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1500元，由代军军、李小妹负担800元，殷安昌负担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，2015年5月22日，代军军与殷安昌签订的借款合同约定，代军军向殷安昌借款165200元，但双方均认可实际借款为140000元，且口头约定按月利率3%支付利息。代军军偿还的96500元中，除2015年10月22日的72000元为偿还借款本金外，其余还款均为偿还借款利息。代军军下欠殷安昌借款本金68000元及2015年11月23日之后的利息。原审判决认定的其他事实属实。

本院认为，代军军与殷安昌签订的借款合同虽然约定代军军向殷安昌借款165200元，但双方实际借款为140000元，并约定按月利率3%支付利息。代军军已偿还殷安昌借款本金72000元及借款期限内的利息，下欠借款本金68000元及2015年11月23日之后的利息的事实清楚。一审判决认定本案的借款本金为119400元，双方未约定借款利息，代军军所有还款均为偿还本金与事实不符，殷安昌要求代军军、李小妹偿还借款本金68000元的上诉请求成立。代军军已支付的借款期限内的利息未超过年利率36%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。对于逾期利息，一审判决按年利率24%计算符合法律规定，殷安昌要求按年利率36%计算逾期利息的上诉请求不成立。综上，一审认定事实部分错误，殷安昌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初631号民事判决第二项；
二、变更湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初631号民事判决第一项为：代军军、李小妹于本判决生效后10日内偿还殷安昌借款本金68000元，并支付借款逾期利息（以借款本金68000元为基数，自2015年11月23日起，按年利率24%计算至判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费928元，由代军军、李小妹负担600元，殷安昌负担328元（殷安昌上诉时已预交928元，在执行中一并抵扣）。
本判决为终审判决。

审判长　龚　敏 审判员　孟晓春 审判员　蒋家鹏

书记员：邵杰