武某鄂州东线铁路经贸有限责任公司与湖北大通互联物流股份有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北大通互联物流股份有限公司。住所地：湖北省鄂州市武昌大道309号。
法定代表人：江明建，该公司董事长。
委托代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师（代理权限为特别代理）。
委托代理人：王凯，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为特别代理）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武某鄂州东线铁路经贸有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市鄂州西火车站。
法定代表人：龙震霆，该公司经理。
委托代理人：胡月红，湖北易圣律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：华艳，湖北易圣律师事务所实习律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人湖北大通互联物流股份有限公司（以下简称湖北大通物流公司）与被上诉人武某鄂州东线铁路经贸有限责任公司（以下简称武某鄂州铁路公司）合伙协议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人湖北大通物流公司的委托代理人周少英、王凯、被上诉人武某鄂州铁路公司的委托代理人胡月红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武某鄂州铁路公司诉至原审法院，请求：判令被告湖北大通物流公司返还原告合伙出资973574.32元，并自2013年4月1日起按银行同期贷款年利率6.15%支付利息，直至前述款项全部清偿之日（利息暂算至2015年8月31日共计144697.50元）；本案的诉讼费用由被告负担。
原审认定：2012年初，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司口头约定共同合作经营煤炭、铁矿石等产品；因原、被告双方均没有经营煤炭、铁矿石的资质，就决定与具有煤炭批发经营、销售铁矿石等资质的鄂州祥明公司合作。原、被告与鄂州祥明公司口头约定由原、被告出资，以鄂州祥明公司的名义购煤炭并售往湖北汉新公司，并委托湖北大通商务公司代理原、被告与鄂州祥明公司签订《合作协议》、支付相关款项。后鄂州祥明公司于2012年3月19日与湖北汉新公司签订了一份《煤炭购销合同》。被告（反诉原告）湖北大通物流公司、湖北大通商务公司于2012年3月22日至4月1日共向鄂州祥明公司及其法定代表人胡少林银行账户支付4，527，784.00元用于购煤。
2012年3月30日，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司（乙方）与被告（反诉原告）湖北大通物流公司（甲方）签订《合作经营协议书》一份，该协议书约定：甲方出资金，乙方出部分资金及铁路运输资源，共同经营煤炭、铁矿产品；双方共同投资10000000元，其中甲方出资8000000元，占投资比例80%，乙方出资2000000元，占投资比例20%；双方共同设立经营部，经营部独立核算，自负盈亏，经营部以甲方名义从事经营；利益分配：甲方为78%，乙方为22%；合同期限自2012年3月起至2013年3月止，期满后双方共同组织清算，清算后的净资产按双方出资比例分配等。协议签订后，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司于2012年4月18日向被告（反诉原告）湖北大通物流公司交付金额为人民币2000000元的银行承兑汇票一张，履行了出资义务。
2012年3月，鄂州祥明公司在河南省登封市等地购煤炭，于2012年4月通过铁路运输的方式向湖北汉新公司销售煤炭，湖北汉新公司于同月向鄂州祥明公司支付货款3622535.28元（含运费504430.80元）。鄂州祥明公司于2012年4月20日、7月25日共向被告（反诉原告）湖北大通物流公司支付了售煤款3622535.28元。
2012年6月14日，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司出具借条一份，从合伙资金中借款450000元给鄂州祥明公司，用于缴纳销往湖北汉新公司煤炭的税款；该款于次日通过湖北大通商务公司银行转账支付给鄂州祥明公司。2012年10月29日，鄂州祥明公司向原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司出具欠条一份，承诺欠武某鄂州铁路公司人民币450000元（用于缴纳2012年4月销往湖北汉新公司煤炭的税款）于2012年12月31日前归还。
原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司此次合伙经营煤炭直接经济损失为1355248.72元（4527784元-3622535.28元＋450000元）。
2012年6月25日，被告（反诉原告）湖北大通物流公司按原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司要求，通过湖北大通商务公司银行转账向鄂州祥明公司支付了516060元；原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司于同年7月13日向被告（反诉原告）湖北大通物流公司出具借条一份，载明该款从其公司出资资金中借取516060元用于支付煤款，由其公司独立承担。2012年8月16日，被告（反诉原告）湖北大通物流公司按原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司要求，通过湖北大通商务公司银行转账向黄石欧亚物资贸易有限公司新疆分公司支付了31606.20元，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司向被告（反诉原告）湖北大通物流公司出具借条一份，载明该款从其公司出资资金中借取31606.20元用于支付煤款，由其公司独立承担。2013年6月，被告（反诉原告）湖北大通物流公司返还原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司合伙出资200000元。
原审另查明：2014年3月12日，原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司作为共同原告，以鄂州祥明公司给武某鄂州铁路公司、湖北大通物流公司造成损失为由提起诉讼，本院于2014年11月5日作出（2014）鄂鄂城民初字第00600号民事判决，判令鄂州祥明公司于判决生效之日起十五日内支付湖北大通物流公司、武某鄂州铁路公司1700000元；该1700000元损失中含原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司从合伙资金中借款450000元给鄂州祥明公司用于缴纳煤炭销售税款的450000元。原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司作为共同原告起诉鄂州祥明公司合伙协议纠纷一案，双方均委托湖北本正律师事务所律师何本玉作为代理人参加诉讼；被告（反诉原告）湖北大通物流公司于2014年12月代原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司支付律师代理费40000元。
原审认为：依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定或法定全面履行自己的义务。本案中原、被告双方签订的二份《合作经营协议书》，是双方当事人真实意思的表示，双方的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书合法有效，依法应受到法律的保护。原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司在合伙经营期限届满后，依合同约定双方应对合伙经营期间的盈亏进行结算。双方约定合伙经营期间以湖北大通物流公司的名义从事经营，且武某鄂州铁路公司全额出资的合伙资金2000000元也是支付给湖北大通物流公司，后武某鄂州铁路公司从合伙资金中借取部分资金是经湖北大通物流公司同意并支付，故被告（反诉原告）湖北大通物流公司关于原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司未按合作经营协议约定达到出资额的抗辩理由，没有事实依据，依法不予采信。按《合作经营协议书》约定，利益分配湖北大通物流公司为78%，武某鄂州铁路公司为22%，按照权利义务对等原则，双方的亏损也应按此比例进行承担。双方合伙经营期间直接经济损失为1355248.72元，武某鄂州铁路公司应承担的亏损额为298155元（1355248.72元×22%），湖北大通物流公司应返还武某鄂州铁路公司合伙资金954178.80元（2000000元-298155元-516060元-31606.20元-200000元），故武某鄂州铁路公司请求判令湖北大通物流公司返还其合伙出资973574.32元的诉讼请求，依法部分予以支持。湖北大通物流公司与武某鄂州铁路公司合同约定的合伙期限是2012年3月起至2013年3月止，合同到期后，湖北大通物流公司拒不与武某鄂州铁路公司进行结算，依法应承担应返还合伙资金的利息损失，武某鄂州铁路公司关于利息损失的诉讼请求，未超出法律规定，其请求依法予以支持。被告（反诉原告）湖北大通物流公司的反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。原审于2014年11月5日作出的（2014）鄂鄂城民初字第00600号民事判决书中判令鄂州祥明公司应支付给湖北大通物流公司、武某鄂州铁路公司1700000元的损失，待该权利实现后双方可按《合作经营协议书》的约定另行进行分配。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司合伙出资款954178.80元，支付逾期付款利息损失144697.50元，合计1098876.30元。二、驳回原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司其他的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）湖北大通物流公司反诉的全部诉讼请求。本案本诉受理费14866元，由原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司负担176元，由被告（反诉原告）湖北大通物流公司负担14690元；反诉费8500元，由被告（反诉原告）湖北大通物流公司负担。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：2012年5月至2013年6月期间，上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武某鄂州铁路公司双方联系业务的相关费用共计38648.7元，该费用双方已签字确认。
2014年3月12日，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武某鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人预交的诉讼费10500元。
2014年12月1日，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武某鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人承担的律师费40000元。

本院认为：针对上诉人湖北大通物流公司的上诉，（一）关于原审是否漏判上诉人为被上诉人垫付的律师代理费40000元。上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武某鄂州铁路公司通过诉讼途径向祥明公司索要其给合伙人合伙期间造成的损失，该40000元代理费是被上诉人武某鄂州铁路公司应承担的部分，已由上诉人湖北大通物流公司垫付，是合伙经营期间产生的费用，上诉人湖北大通物流公司原审反诉时虽未主张该损失，但被上诉人武某鄂州铁路公司起诉请求合伙清算，故该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武某鄂州铁路公司的合伙出资款，原审事实部分虽认定，但实体处理时未予抵扣不当，本院依法予以纠正。
（二）关于合伙期间的相关费用67648.7元应否纳入清算范围。此费用由三部分组成：（1）上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武某鄂州铁路公司通过诉讼途径向祥明公司索要其给合伙人合伙期间造成的损失时，共计向鄂州市鄂城区人民法院缴纳21000元诉讼费，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武某鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人预交的诉讼费10500元，该费用是合伙经营期间产生的费用，上诉人湖北大通物流公司原审反诉时虽未主张该损失，但被上诉人武某鄂州铁路公司起诉请求合伙清算，故该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武某鄂州铁路公司的合伙出资款。（2）2012年5月至2013年6月期间，上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武某鄂州铁路公司双方联系业务的相关费用共计38648.7元，该费用由上诉人湖北大通物流公司垫付，该费用双方已签字确认，应按照78%：22%的比例予以分摊，即被上诉人武某鄂州铁路公司应承担8503元（38648.7元×22%），该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武某鄂州铁路公司的合伙出资款。（3）对于上诉人湖北大通物流公司主张的8000元费用，无充足的证据证实，本院不予支持。
（三）关于原审判决利息有无依据。《合作经营协议》虽是在2013年3月期满，但被上诉人武某鄂州铁路公司在2015年7月才委托律师发《律师函》，2015年9月才请求合伙清算，其在合伙双方账未进行清算的情况下主张利息无依据，上诉人湖北大通物流公司上诉认为原审判决上诉人支付利息错误的上诉理由成立，本院予以支持。
（四）关于煤炭差价损失905148.72元由谁承担。2014年11月5日，鄂州市鄂城区人民法院作出的（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决主文第一项内容为“被告鄂州市祥明物资有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告湖北大通互联物流股份有限公司、武某鄂州东线铁路经贸有限责任公司1700000元”，该判决已发生法律效力，上诉人湖北大通物流公司在该案诉讼过程中，作出了《关于170万元亏损组成的说明》，并提交原审法院，1700000元包含了煤炭差价损失905148.72元，在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决已确定由祥明公司赔偿上诉人、被上诉人双方的煤炭差价损失的前提下，上诉人湖北大通物流公司又反诉、上诉请求将该损失判决由被上诉人武某鄂州铁路公司承担无依据，上诉人、被上诉人双方可在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决执行回款中按照约定的比例分配。
（五）关于祥明公司的450000元借款是被上诉人的单方行为还是上诉人、被上诉人双方的合伙行为。2014年11月5日，鄂州市鄂城区人民法院作出的（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决主文第一项内容为“被告鄂州市祥明物资有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告湖北大通互联物流股份有限公司、武某鄂州东线铁路经贸有限责任公司1700000元”，该判决已发生法律效力，上诉人湖北大通物流公司在该案诉讼过程中，作出了《关于170万元亏损组成的说明》，并提交原审法院，1700000元包含了祥明公司税款450000元，在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决已确定由祥明公司支付上诉人、被上诉人双方的税款的前提下，上诉人湖北大通物流公司又反诉、上诉请求将该损失判决由被上诉人武某鄂州铁路公司承担无依据；同时，根据上诉人、被上诉人与祥明公司之间的口头约定，上诉人、被上诉人是借用祥明公司的资质购煤，税款实质应由上诉人、被上诉人双方共同承担，不能仅以被上诉人出具了借条而认定是其单方行为，上诉人、被上诉人双方可在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决执行回款中按照约定的比例分配。
综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正，被上诉人武某鄂州铁路公司2000000元的出资，应扣除下列款项：（1）武某鄂州铁路公司应承担的亏损298155元〈（4527784元-3622535.28元＋450000元）×22%〉；（2）武某鄂州铁路公司的借款516060元；（3）武某鄂州铁路公司的借款31606.2元；（4）湖北大通物流公司已返还的出资200000元；（5）湖北大通物流公司垫付的律师费40000元；（6）湖北大通物流公司垫付的诉讼费10500元；（7）武某鄂州铁路公司应分摊的费用8503元（38648.7元×22%），上诉人湖北大通物流公司应返还的出资为895175.8元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决第三项，即：“驳回被告（反诉原告）湖北大通物流公司反诉的全部诉讼请求”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决第一、二项，即：“被告（反诉原告）湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司合伙出资款954178.80元，支付逾期付款利息损失144697.50元，合计1098876.30元。驳回原告（反诉被告）武某鄂州铁路公司其他的诉讼请求”；
三、上诉人湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人武某鄂州铁路公司合伙出资款895175.8元；
四、驳回被上诉人武某鄂州铁路公司的其他诉讼请求。
一审诉讼费用的分摊按照一审的不变。二审案件受理费17965元，由上诉人湖北大通物流公司负担12965元，被上诉人武某鄂州铁路公司负担5000元（二审被上诉人武某鄂州铁路公司应负担的诉讼费用，已由上诉人湖北大通物流公司垫付，执行中直接抵扣）。
本判决为终审判决。

审判长　　齐志刚 审判员　　李志伸 审判员　　缪冬琴

书记员：郭炜