武某某泰通山冶金有限责任公司与湖北中天亚科冶金化工股份有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）湖北中天亚科冶金化工股份有限公司，住所地湖北省荆门市月亮湖路46号。
法定代表人李新亮，该公司董事长。
委托代理人汪少华，该公司副总经理。
委托代理人宋国荣，湖北正平法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）武某某泰通山冶金有限责任公司，住所地湖北省通山县通羊镇南市路2号。
法定代表人陈炬，该公司董事长。
委托代理人樊聪友，该公司副总经理。
委托代理人林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
原审被告武某某泰通山铁合金有限责任公司，住所地湖北省通山县通羊镇南市路2号。
法定代表人陈炬，该公司总经理。
委托代理人张树勤，湖北大晟律师事务所律师。
委托代理人王玉清，湖北大晟律师事务所律师。

上诉人湖北中天亚科冶金化工股份有限公司（下称中天亚科公司）因与被上诉人武某某泰通山冶金有限责任公司（下称森泰冶金公司）、原审被告武某某泰通山铁合金有限责任公司（下称森泰铁合金公司）专利侵权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2005）武知初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天亚科公司的委托代理人汪少华、宋国荣，被上诉人森泰冶金公司的委托代理人樊聪友、林建军，原审被告森泰铁合金公司的委托代理人张树勤、王玉清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
另补充查明，武汉市中级人民法院司法鉴定处出具的《关于对武某某泰通山冶金公司生产超低碳硅铁的技术侵权案鉴定退案的说明》中载明，该处于2006年11月2日收到武汉市中级人民法院知识产权审判庭的《委托鉴定函》后，于2006年11月22日委托给（北京）科学技术部知识产权事物中心进行鉴定，但因森泰冶金公司未再进行生产而未果，后该处于2007年9月19日在未通知被上诉人森泰冶金公司的情况下前往该公司进行现场调查，经查该公司2007年1月至9月的生产、销售台帐，该公司未生产销售超低碳硅铁。
根据各方当事人的主张和本院查明的事实，本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案举证责任的分配问题；二是一审法院所做的勘验笔录和录像是否合法有据，能否成为各方当事人进行技术比对的依据；三是森泰冶金公司的被控侵权生产方法是否落入中天亚科公司的专利权保护范围。

关于争议焦点一，本院认为，中天亚科公司通过受让方式取得涉案ZL96120093.6专利权。该专利合法有效，受法律保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，发明专利的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案所涉专利是一种生产“超低碳硅铁”的方法发明专利，中天亚科公司在一审中提交的一份证书，该证书的内容为国家经济贸易委员会于1999年11月认定湖北中天星火化工有限公司的超低碳硅铁为1997年度国家及新产品，故根据该证书应认定本案的方法发明专利，系一个涉及新产品的方法发明专利；根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（一）项的规定，本案的举证责任应当由森泰冶金公司承担，由其证明其所生产的超低碳硅铁方法不同于涉案专利的制造方法。
关于争议焦点二，本院认为，一审中森泰铁合金公司提交了：森泰铁合金公司采用硅铁和生产工艺的情况说明、通山工业硅厂《企业标准生产工艺流程》（企业标准号为鄂Q/TGA0404-90）、《生产工艺规程》（企业标准号为鄂Q/TGA0401-90）、2005年9月27日，湖北省通山县公证处出具的（2005）通证字第71号公证书等，并以此来证明森泰冶金公司和森泰铁合金公司生产“超低碳硅铁”使用的方法是在原通山县工业硅厂生产工艺的基础上，结合武钢非专利技术进行的创新，使用的生产方法是公知技术，与中天亚科公司的专利方法不同，中天亚科公司对上述证据不予认可。一审法院为查明案情，厘清事实，在本案中各方当事人均无法达成现场勘验保密协议的情况下，经合议庭评议，一审法院未通知森泰冶金公司，依职权于2006年3月14日对森泰冶金公司生产超低碳硅铁炉外精炼的全过程进行了现场录像、勘验，制作了勘验笔录，并在勘验过程中对其它炉的运行情况进行了对比。一审法院的上述行为依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集的规定；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条第一款第（2）项关于依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的规定，并无不当。故中天亚科公司上诉称一审在审理中违反诉讼程序，其所进行的勘验不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的需要调查的情形的上诉理由不能成立。
针对上述录像和勘验笔录，在2006年4月14日一审庭审中中天亚科公司明示一审法院制作的勘验笔录应作为证据；中天亚科公司在2006年8月1日对一审法院制作的森泰冶金公司生产现场录像进行了观看，并对其中的精炼段的真实性、合法性均予以了签字确认。2006年8月2日一审庭审中中天亚科公司再次对录像予以确认，并称以录像为准。森泰冶金公司和森泰铁合金公司对一审法院制作的录像及勘验笔录的真实性也均予以认可，后中天亚科公司反悔并提出异议，但未提交足够的反证。依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十条第一款第（四）项关于人民法院依照法定程序制作的现场勘验笔录，一方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力的规定，因此一审法将录像及勘验笔录记录的生产过程与专利权利要求书中记载的方法逐一进行技术对比并无不当。故中天亚科公司称其多次提出调查程序不符合规定，对内容的真实性、关联性均有异议，并非是一审判决所称的中天亚科公司对现场笔录、录像资料不持异议的主张与本院查明的事实不符，中天亚科公司的此节上诉理由不能成立。
由于录像、勘验笔录的真实性和合法性在一审中也先后得到各方当事人的认可，故录像、勘验笔录所记载的事实和森泰冶金公司的生产过程即为森泰冶金公司所实施的行为。中天亚科公司称一审判决没有审理实施行为的基本事实，导致没有依法审判的结果，一审中森泰冶金公司没有一份证据是记载诉讼之前的生产超低碳硅铁的生产工艺方法，即便一审法院勘验程序合法，内容真实，也只是勘验当日的一次性实验行为的理由不能成立。从勘验笔录可以看出从开始通氯气到将氯气棒取出，除去中间氯气棒重置的时间，时间长达4个小时零9分，在240分钟以上；通气量则在通气管内径、进气口的压力、硅铁水比重、中间包的内径、每炉硅铁的重量、及标态下的空气、氧气、氮气的比重及通气时间已知的情况下进行科学换算，也是明确的；在勘验笔录中对中间包倒铁水过程描述如下:“将中间包吊起并将冶炼好的炉水倾到至固定夹板中,其间没有任何工人进行作业（即没有捅开中间包的任何物质），中间包的铁水沿中间包嘴自动流出。”故中天亚科公司称一审中认定的通气量、通气时间、最后倒铁水的出口的描述均无真实依据的主张，与事实不符，应不予支持，中天亚科公司的此节上诉理由不能成立。
关于争议焦点三，中天亚科公司上诉称，一审法院未准许其证人李连军出庭，对一审中森泰冶金公司逃避责任提供很大的帮助。对此，本院认为本案系专利侵权纠纷，而非不正当竞争中的技术秘密侵权纠纷，构成侵权并不以有接触为前提条件，无论森泰冶金公司使用的技术方案是否为李连军带来的技术方案，只要该方案与中天亚科公司的专利技术方案相同或等同，就构成侵权。森泰冶金公司所实施的行为（生产方法）是否构成侵权，则必须看其生产过程中所使用的方法是否落入中天亚科公司的专利保护范围。从专利权利要求书中独立权利要求披露的必要技术特征看，可细分解为7项必要技术特征，本院逐一对比如下：
对比第1项必要技术特征，权利要求书载明，“把按常规方法生产的硅铁水倒入带有附加保温层的中间包中”，因早在1978年出版的《电炉炼钢500问》、1987年武钢铁合金厂的《铁水包砌筑、使用规程》等都有将耐火砖、石棉板、外壳钢板组成的普通中间包的方法和要求，用以减少钢液向外散热和防止钢板变形，该技术为公知技术，均早于本案所涉专利申请日（1996年10月17日）。本案所涉专利说明书则进一步称，通常的中间包没有采取附加的保温措施，故通气时间不能太长。由此可见，该“附加保温层”技术特征应为在耐火砖、石棉板、外壳钢板组成的普通中间包外另有附加的保温层，从属权利要求对此解释为保温层的材料为石棉或硅酸铝纤维，厚度为2-10CM，而森泰冶金公司被控侵权方法所使用的中间包的包体层厚度仅为0.7CM,且该保温层(石棉板)在中间包的包体内,故无论从保温层的厚度,还是位置,均与该必要技术特征不同，故一审法院在此节上认定错误。
对比第2项必要技术特征，权利要求书中载明，“在使用可燃疏松物保温的条件下鼓泡通入氯气或氯氧混合气”。被控侵权方法使用了可燃疏松物，采取在包体上、下分别通入氯气和压缩空气的方式。由于该项技术特征对通气方式未作限制，压缩空气中含有一定量的氧气，与氯气同时通入中间包，可视为氯氧混合气，两者技术特征应为相同。
对比第3项必要技术特征，权利要求书载明“氯气或氯氧混合气的通入量为15-60KG/T（硅铁）”。中天亚科公司明确其氯氧混合气的通入量也应理解为15-60KG/T。被控侵权方法通入的气体是氯气与压缩空气分别管道输入，其中，氯气的通入量为12.53-34.48KG/T；氧气系通过压缩空气导入中间包来实现。现场勘验中，经过对压缩空气所含氧气的换算，被控侵权方法通入氧气的通入量为107.96KG/T以上，加上氯气通入量，被控侵权方法通入的氯气和氧气的总量远大于专利权利要求限定的数额范围，两者技术特征不同。
对比第4项必要技术特征，权利要求书记载，“通气时间为20-180分钟”。如果通气时间过长，中间包中的硅铁水就会因温度的降低而出现固体硬壳，使硅铁水不能倒出。而被控侵权方法在精炼过程中，通过底部通入压缩空气助燃保温的方式使通气时间达到240分钟以上，不仅超过了专利保护的极限时间，而且包中的硅铁水没有出现固体硬壳。两者技术特征不同。
对比第5项必要技术特征，权利要求书载明，“在停止通气后，用一种疏松物将浇口堵住”。被控侵权方法在停止通气后采取了相同的方法堵住浇口，两者技术特征相同。
对比第6项必要技术特征，权利要求书载明，“盖上中间包盖”。被控侵权方法使用的是半圆形挡渣板，若单一从中间包盖和半圆形挡渣板的形状上看，两者存在差异，但从中间包盖与半圆形挡渣板的作用上看，都是为了避免疏松物混入倒出的硅铁水中，影响产品的质量与纯度，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，故两者技术特征属于等同。
对比第7个项必要技术特征，权利要求书载明，“待出铁时将疏松物通开一个10-40mm的小口”，专利说明书的解释是，“用钢钎通开一个出铁口”，这里的“通开”是一个动作，并且对出铁口的大小作了10-40mm的限定。被控侵权方法有个拍平疏松物的动作，显属不同，故该技术特征与专利的该项必要技术特征不同。
综上，根据上述对比与分析，被控侵权方法与中天亚科公司的方法专利有2项必要技术特征相同，有1项必要技术特征等同，有4项必要技术特征不同，没有落入中天亚科公司专利权的保护范围。上诉人中天亚科公司的上诉请求均无事实和法律依据，上诉理由皆不能成立，本院不予支持。一审除本案所涉专利必要技术特征中附加保温层一节事实认定错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持，经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条、第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

审判长 刘建新
审判员 王俊毅
代理审判员 徐翠

书记员： 宋淼军